AMPARO DIRECTO 35/2014.
QUEJOSOS:
MINISTRO PONENTE: ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
SECRETARIA: ANA MARÍA IBARRA OLGUÍN
SECRETARIO AUXILIAR: ROBERTO NIEMBRO ORTEGA
México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día 15 de mayo de 2015.
VISTO BUENO
MINISTRO:
V I S T O S los autos del expediente 35/2014 relativo al amparo
directo promovido por por su propio derecho y en representación de su
menor hijo , en contra de la sentencia dictada el 2 de octubre de 2013
por la Segunda Sala Civil de Toluca del Tribunal Superior de Justicia del
Estado de México, con motivo del recurso de apelación en el juicio
ordinario civil , seguido ante el Juzgado Octavo Civil de Primera
Instancia del Distrito Judicial de Toluca.
R E S U L T A N D O:
COTEJÓ:
PRIMERO. Secuela procesal. En el presente apartado se realiza una
síntesis de la secuela procesal del presente asunto.
I. Demanda civil por daño moral. El 27 de enero de 2011, la señora
, por su propio derecho y en representación de su menor hijo
demandó en la vía ordinaria civil al , perteneciente al (en adelante
Instituto) y a la profesora , indemnización por el daño psicológico
ocasionado a su menor hijo por diversas agresiones físicas y psicologíasAMPARO DIRECTO 35/2014
2
ocurridas durante la estancia del menor en el segundo año escolar (2009-
2010).1
II. Contestación a la demanda por parte del Instituto. El 16 de febrero
de 2011, el Instituto contestó la demanda, a través de su apoderado legal,
alegando que todas las prestaciones exigidas resultaban improcedentes, en
tanto, no se acreditaba que el menor fuera víctima de acoso escolar dentro
de la Institución y por el contrario argumento que sus problemas
psicológicos derivaban del ámbito familiar y del trastorno de déficit de
atención con hiperactividad (TDAH) que padece.
III. Contestación a la demanda por parte de la profesora de español El
14 de junio de 2011, la profesora de español contestó la demanda en el
mismo sentido que el Instituto.
IV. Sentencia de primera instancia del juicio ordinario . El 12 de septiembre de 2011, el Juez Octavo Civil de Primer Instancia del Distrito Judicial de Toluca con residencia en Metepec, Estado de México dictó sentencia definitiva en la cual determinó absolver al Instituto de las prestaciones reclamadas, pues del contenido del material probatorio no se acreditaba el maltrato físico y psicológico en contra del menor.2 1 Las prestaciones que solicitaron fueron las siguientes: (i) pago de la cantidad de $por concepto de inscripción y colegiaturas pagadas durante el periodo 2009-2010;
(ii) interés legal que resulte de la cantidad de **** por todo el tiempo que se encuentre
insoluto el pago; (iii) pago de la cantidad de **** por concepto de atención médica y
psicológica; y (iv) gastos y costas que se generen en el juicio.
2 La evaluación del material probatorio se encuentra en las fojas 195 vuelta a 202 del
cuaderno del juicio ordinario civil ****. En donde el Juez manifestó en síntesis lo siguiente:
Las documentales consistentes en el acta de nacimiento del menor, pago de colegiaturas,
boleta de calificaciones, acuse de queja y carta de buena conducta, carecen de eficacia
probatoria en términos de los artículos 1.297 y 1.359, pues no son el medio idóneo para
acreditar los maltratos físicos y de discriminación que alude la señora ***** fueron
inferidos a su menor hijo. Por su parte, el resultado de la valoración psicopedagógica
practicado por la psicóloga ****, no le favorece, pues su contenido no justifica la causa de
pedir, respecto de los maltratos físicos, psicológicos y de discriminación. Tampoco le
favorecen, el escrito “indicaciones a maestro para obtener mejores respuestas de
conducta”, el estudio de electroencefalograma con mapeo cerebral, ni el estudio
intermedio emitido por el nuevo colegiado del menor, pues los mismos resultan ineficaces
para acreditar los maltratos físicos psicológicos y de discriminación. Las testimoniales
también carecen de eficacia probatoria pues los testigos no proporcionaron las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y forma en que se llevaron a cabo los maltratos y
discriminación, tampoco proporcionaron el nombre de los alumnos y de los profesores que
los cometían. Atendiendo a las múltiples deficiencias, falta de objetividad, falta deAMPARO DIRECTO 35/2014
3
V. Primer recurso apelación *****. Inconforme con la anterior
resolución, el 29 de septiembre de 2011 la parte actora interpuso recurso de
apelación, en sus agravios manifestó que el juez de primera instancia
realizó un incorrecto análisis jurídico de los elementos de la acción
intentada, vulnerando los artículos 1°, 3°, 4° y 5° constitucionales con
relación a los diversos 1.250 y 1.261 del Código de Procedimientos Civiles
para el Estado de México. Así como la incorrecta, infundada y parcial
valoración de las pruebas.3
Del citado recurso correspondió conocer a la Segunda Sala Civil del
Tribunal Superior de Justicia del Estado de México. El 24 de octubre de
2011, dictó resolución en la cual confirmó la resolución de primera
instancia.4
VI. Juicio de amparo *****. En desacuerdo con la anterior resolución,
el 18 de noviembre de 2011, la señora ***** promovió juicio de amparo que
fue radicado con el número ***** en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Segundo Circuito. En términos generales, la quejosa alegó el
incorrecto análisis jurídico de los elementos de la acción intentada y la
violación de los artículos 1°, 3°, 4° y 5° constitucionales, en relación con los
diversos 1.250 y 1.261 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado
de México.5
Por resolución de 26 de abril de 2012, el órgano colegiado determinó
conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la responsable
ordenara reponer el procedimiento, a fin de que el juzgador primigenio
sustento técnico y sobre todo a la falta de confiabilidad en que se sustentó el dictamen
pericial en psicología emitido por la psicóloga *****, es indudable que no se le puede
atribuir valor probatorio. Si bien la psicóloga manifestó la técnica y exámenes para su
elaboración, no anexo dichos test a su evaluación y tampoco indicó con quién llevó a cabo
la entrevista (si efectivamente se entrevista con el menor o con una persona diversa) De
la confesional, se desprende que la señora ***** reconoce que conocía del
comportamiento del menor antes de ingresar al Instituto, confesión que le perjudica.
3 Fojas 5 a 9 del cuaderno de apelación *****.
4 Fojas 26 del cuaderno de apelación *****.
5 Fojas 4 a 8 del cuaderno del juicio de amparo *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
4
recibiera la opinión del menor, sin menoscabo de recabar otros medios de
prueba que considerara necesarios a efecto de verificar si existió maltrato
escolar al menor por parte de los codemandados.6
VII. Segundo recurso de apelación ****. En cumplimiento a la
sentencia de amparo, el 9 de mayo de 2012, la Sala responsable emitió una
nueva resolución en la cual ordenó la reposición del procedimiento a efecto
de que el juzgador recabará la opinión del menor y se allegará de manera
oficiosa y con amplias atribuciones del material probatorio suficiente y
adecuado para determinar si el menor ***** sufrió maltrato escolar por parte
de los codemandados.7
VIII. Sentencia de primera instancia del juicio ordinario *****. En
cumplimiento, se recabaron las siguientes pruebas: (i) pericial en sociología
practicado por el licenciado *****, perito habilitado por el Poder Judicial del
Estado de México;8 (ii) pericial en psicología practicado por la licenciada
*****, perito designado por el Poder Judicial del Estado de México;9 y (iii)
opinión del menor *****.10
El 1 de agosto de 2013, el Juez de conocimiento dictó la resolución en
cumplimiento, en la cual nuevamente absolvió a los codemandados de las
prestaciones reclamadas. Pues a su parecer los medios de convicción
aportados continuaban siendo insuficientes para acreditar el maltrato infantil
del menor.11
6 Foja 66 del cuaderno del juicio de amparo *****.
7 Entre el material probatorio, se especifica el expediente clínico del menor, derivado de la
atención y tratamiento psicológico que le proporcionó la psicología ***** y la realización de
diversos estudios psicológicos y sociológicos (Foja 87 y 88 del cuaderno del juicio de
amparo *****).
8 Fojas 305 a 312 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.
9 Fojas 334 a 339 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.
10 Fojas 345 y 346 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.
11 Fojas 371 a 383 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
5
En efecto, el Juzgador determinó que las pruebas aportadas desde el
inicio del juicio, la pericial en psicología,12 la pericial en sociología,13 y la
opinión del menor, 14 no acreditaban el maltrato físico y psicológico,
incitación al “bullying” y discriminación hacia el menor por parte del personal
docente del Instituto.
IX. Recurso apelación *****. Inconforme con la anterior resolución, el
16 de agosto de 2013 la señora ***** interpuso recurso de apelación, al
estimar una incorrecta, infundada y parcial valoración del material probatorio
por parte del juzgador.15
12 Respecto a esta prueba señaló que no se acredita el maltrato del menor, pues este sólo
se limita hacer la exposición de los rasgos y características más significativas de la
personalidad del menor a partir del suceso que experimentó y no un diagnosticó como tal,
ya que no es competencia del perito en psicología forense hacer diagnósticos, asimismo
en términos del artículo 1.359 del Código Civil del Estado y considerando que éste
dictamen se contradice con el emitido por la psicóloga *****, que ha sido evaluado y del
que se advierten causas diversas que motivaron la conducta del menor, precisamente en
la temporalidad en que se indica sufrió el maltrato el menor tampoco beneficia los
intereses de la actora.
13 Respecto a esta prueba indicó que con el dictamen de sociología tampoco se acredita
el maltrato físico y psicológico, incitación al “bullying” y discriminación hacia el menor por
parte del personal docente del Instituto, porque si bien, el experto manifestó que en su
entorno escolar existe un claro maltrato físico y psicológico como consecuencia de los
comentarios de la profesora, también puntualizó lo inverosímil del maltrato físico de la
profesora del menor con una intención maliciosa. Por otra parte, se acreditó que el menor
sí recibió atención psicológica por parte del personal del instituto.
14 Al valorar la entrevista con el menor señaló que su testimonio, relacionado al maltrato
físico y psicológico del que aduce haber sido objeto, no se encuentra corroborado con
ningún otro medio de prueba.
15 En síntesis argumentó lo siguiente:
Valoración psicopedagógica realizada por la psicóloga *****. Como se desprende de los
resultados de dicha valoración ésta se concentró en las cuestiones familiares, tales como
el nacimiento del menor, el desarrollo de sus primeros años de vida y la separación de
sus padres, dejando en un segundo plano las cuestiones escolares. Respecto a esto
último aspecto, las principales fuentes de información son las profesoras, en donde según
el dicho de las profesoras, ***** presentaba múltiples problemas escolares, sin embargo
ello no se ve reflejado en sus notas de calificación final. Aunado a lo anterior, tampoco se
abordaron los temas relacionados con la interacción, trato y conflictos derivados de la
relación escolar, tanto de los compañeros como del personal docente.
El juzgador al señalar que en el dictamen de la psicóloga se resaltó “conforme a lo
relatado por la madre, que es un buen niño, pero que es chantajista y es muy flojo,
reconociendo que le desespera, que le harta, que le dan ganas de matarlo”, cuando ello
no se desprende de la evaluación, hace más evidente la parcialidad con la cual valoró
dicha probanza. Así desvía la responsabilidad de los codemandados, redirigiendo la litis
como si lo que estuviera en conflicto fuera el origen del TDAH de *****, cuando en realidad
el tema a resolver consiste en identificar si ***** fue objeto de agresiones físicas,
psicológicas, incitación y consentimiento para que sus compañeros lo agredieran, todo
ello bajo el auspicio del personal docente de la institución.AMPARO DIRECTO 35/2014
6
Del citado recurso correspondió conocer a la Segunda Sala Civil del
Tribunal Superior de Justicia del Estado de México. El 2 de octubre de 2013,
dictó resolución en la cual determinó que la parte actora no desahogó en el
juico medio de prueba idóneo y determinante para demostrar de manera
convincente que el menor de edad hubiese resentido el maltrato escolar,
bullying y conductas discriminatorias por parte del personal docente del
Instituto.16
Pericial en psicología realizada por la licenciada *****. Suponiendo sin conceder que era
necesario que la psicóloga anexara a su evaluación, los documentos, test y pruebas en
las que basa su explicación técnica. El juzgador, en atención a sus facultades de poderse
allegar de cualquier medio de convicción que estimara conveniente para conocer la
verdad, tenía la facultad de haber decretado el desahogo de dichas probanzas, más aun
considerando el interés superior del menor.
Pericial en psicología realizada por la licenciada *****. De dicha evaluación, se desprende
un cuadro muy claro de los problemas que presenta el menor, producto del daño causado
por el personal docente del Instituto, sin embargo el juzgador pretende desvirtuar dicho
peritaje, basándose en que el perito manifiesto que las alteraciones sociales,
emocionales, afectivas y académicas del menor “posiblemente” sean consecuencia del
maltrato dentro del Instituto, es decir, toma literal la palabra “posiblemente” para restarle
valor al dictamen.
Pericial en sociología practicado por el licenciado *****. El juzgador de nueva cuenta
realiza una deficiente valoración, pues a pesar de que el perito en sociología dictamina
claramente que “dentro del entorno escolar existe un claro maltrato físico y psicológico
hacia el menor” el Juez no le concede valor alguno al ser supuestamente contrario a las
constancias de actuaciones.
Testimoniales. Contrario a lo que afirma el juzgador los testigos sí señalaron que los
hechos ocurrieron durante el segundo año de primaria con la profesora de español, en
ese periodo es cuando los miembros de la familia notaron un cambio de actitud del menor.
Así el juzgador debe de considerar que el acontecimiento es de tracto sucesivo, pues
dichos eventos se desarrollaron a lo largo de un año.
Entrevista con el menor. El juzgador refiere que como “supuestamente” el maltrato físico y
psicológico que argumenta el menor no se encuentra corroborado con elemento de
prueba no puede tomarse en cuenta, sin embargo el juzgador tuvo en su presencia al
menor, lo entrevisto, platicó con él y pudo escuchar lo acontecido en el Instituto, y aun con
ello, éste refiere que el testimonio del menor es “un dicho aislado por parte del menor y la
madre de este”
16 Al respecto manifestó lo siguiente:
Valoración psicopedagógica realizada por la psicóloga ***** Es correcto que dicha prueba
no abonó a los intereses del menor, pues en el referido expediente no se obtiene datos
contundentes que informen sobre una situación de acoso, maltrato o violencia física o
psicológica por parte del personal académico y compañeros de aula en perjuicio del
menor. La especialista llevó a cabo una valoración integral de la problemática y entorno
familiar, social y escolar en el cual se desenvolvía el menor durante la temporalidad en la
cual se aseveró la existencia del maltrato escolar, no obstante la especialista no da
cuenta de ello al emitir el diagnóstico del padecimiento del menor.
Pericial en psicología realizada por la licenciada *****. Es correcto la falta de calidad
técnica con la cual se emitió el dictamen, pues es insuficiente que la especialista señalará
que el menor sufre de daño psicológico y que este fue ocasionado por el personal del
Instituto, sin exponer mayor fundamento para emitir esa opinión. Si bien la experta hizo
mención a las técnicas utilizadas en el desarrollo de su trabajo, ello no se ve reflejado en
el dictamen, de manera que aun cuando la falta de exhibición de los anexos o testAMPARO DIRECTO 35/2014
7
SEGUNDO. Demanda de amparo. Inconforme con dicha sentencia,
la parte actora promovió juicio de amparo en el que alegó los siguientes
conceptos de violación:
(I) La responsable vulnera el interés superior de los menores, el
derecho a recibir educación, a fomentar un ambiente adecuado
para el desarrollo y bienestar de los menores, así como los
principios de igualdad, no discriminación, impartición y calidad
educativa, buscando en todo momento el identificar, prevenir y en
su caso, atender conductas que puedan afectar la integridad
física, moral o psicológica del educando y de la comunidad
escolar. Principios contenidos en la Constitución (artículos 3 y 4),
y en las leyes generales (artículos 11, 16, 17 y 27 de la Ley de
Educación del Estado de México).
llevadas a cabo por la experta no constituyen el aspecto determinante para negarle valor
probatorio, en el caso prevalece la circunstancia de que el trabajo presentado no cuenta
con el debido respaldo para tener por ciertas las opiniones emitidas.
Pericial en psicología realizada por la licenciada *****. Aun cuando la especialista haya
emitido opiniones en el sentido de que el infante haya sido objeto de burlas o acoso en el
Instituto, el dato significativo por el cual es correcta la desestimación de la prueba consiste
en la falta de contundencia con la cual se emitieron las conclusiones de la experta. En
efecto dicha especialista no fue categórica con relación a los temas sobre los cuales se
solicitó su intervención, pues al emitir sus conclusiones se limitó a sostener como una
posibilidad el hecho de que el menor presente una serie de daños a consecuencia de la
situación de maltrato que refirió haber vivido dentro del colegio. Así resulta insuficiente
concederle valor probatorio a una opinión emitida solamente como una posibilidad.
Pericial en sociología practicado por el licenciado *****. Es correcto que dicha prueba no
abono a los intereses del menor, porque de la lectura del dictamen se obtiene que el
especialista se concretó a realizar una serie de expresiones genéricas sin exponer los
fundamentos científicos en los cuales apoyaba sus opiniones, así dicha opinión resulta
dogmática, pues aun cuando el experto alude a una situación de maltrato físico y
psicológico en el entorno escolar del menor las opiniones externadas adolecen de un
razonamiento científico en las cuales se respalden, lo que tampoco se ve reflejado a
través de la realización de trabajos documentales o de campo de la disciplina científica en
la cual fue propuesto.
Testimoniales. Como acertadamente fue destacado por la autoridad de origen, las
declaraciones no resultaron uniformes ni se proporcionan circunstancias de tiempo, modo
y lugar respecto de los eventos de acoso y maltrato sufridos por el menor. Así de las
pruebas testimoniales se advierte que los testigos informaron del estado anímico que
presentaba el menor precisamente al interior de su núcleo familiar, pero no puede
desconocerse que los declarantes no presenciaron los eventos de maltrato sobre los
cuales rindieron sus atestados, sino que esa referencia se traduce en reiterar aquello que
les dijo el menor.
Entrevista con el menor. Es correcta la decisión de la Juez de origen de desestimar lo
expuesto por el menor en las entrevista pues dicha decisión se vinculó con la
circunstancia de que la declaración del menor se presentó de manera aislada, y ante la
falta de elemento probatorio que la robusteciera, no se obtuvo la certeza de los hechos
sobre maltrato físico y psicológico relatados en la demandaAMPARO DIRECTO 35/2014
8
(II) La responsable al valorar el material probatorio (periciales en
psicología, sociología, testimoniales y opinión del menor), no
considera el interés superior del menor. Como lo manifestó, si
alguna de las periciales en mención carecía o evidenciaba una
falta de calidad técnica, la obligación de la responsable (en
atención a sus facultades para hacerse llegar de cualquier medio
de convicción para conocer la verdad de los hechos y del interés
superior de los menores) consistía en decretar de oficio el
desahogo de pruebas.
(III) La responsable omite estudiar a fondo el asunto, pues no se
pronuncia respecto a los agravios que combaten lo argumentado
por la juez de primera instancia, con relación con los elementos de
la responsabilidad civil que son: a) la existencia de un hecho o
conducta ilícita extracontractual; b) que ese hecho o conducta
ilícita produzca un daño y c) que haya un vínculo de causalidad
entre el hecho antijurídico y el daño. Elementos que plenamente
acreditados.17
Mediante acuerdo de 14 de noviembre de 2013, el Presidente del
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, admitió a
trámite la demanda de amparo, promovida por la quejosa, registrándola bajo
el número A.D. 962/2013.
Seguidos los trámites procesales correspondientes, mediante
resolución dictada el 24 de febrero de 2014, el citado Tribunal Colegiado
17 En cuanto al primer elemento quedó demostrada la conducta ilícita extracontractual,
toda vez que la quejosa al inscribir a su menor hijo en la escuela ***** es para que
recibiera educación y que sea bien tratado y como contraprestación la suscrita pagaba
una colegiatura, útiles, inscripción, etcétera, lo cual es un contrato, que en el presente
juicio los peritos señalan en general que el menor tuvo y conserva algunos rasgos de
daños emocionales y psicológicos producto del maltrato directo y por omisión de los ahora
demandados. Que el segundo de los elementos también se encuentra probado ya que por
el incumplimiento de contrato por parte de la escuela se le causó un daño psicológico y
emocional a su menor hijo, el cual requiere de tratamiento, mismo que ha seguido y sigue
teniendo que pagar la quejosa. Y que el tercer y último elemento se encuentra acreditado
ya que por supuesto que tiene relación con el incumplimiento y el daño, ya que todo
ocurrió en Instituto, así como la profesora ***** y que fueron ellos quienes causaron el
daño a su menor hijo.AMPARO DIRECTO 35/2014
9
determinó solicitar a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, tuviera a
bien ejercer la facultad de atracción del juicio de amparo, al considerar que
se reunían los requisitos de interés y trascendencia necesarios.
TERCERO. Ejercicio de la Facultad de Atracción. El Presidente de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el asunto a trámite por
auto de 5 de marzo de 2014, en el que lo registró con el número 211/2014,
e indicó que se turnara al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo para la
elaboración del proyecto de resolución. Asimismo, la Primera Sala se avocó
al conocimiento del asunto por acuerdo de 19 de marzo de 2014.
Esta Primera Sala dictó sentencia el 23 de abril de 2014, resolviendo
ejercer su facultad de atracción para conocer del amparo directo 962/2013.
Lo anterior, por considerar que al hacerlo se verificaban los requisitos
de interés e importancia, ya que en su demanda de amparo la quejosa
expuso temas de relevancia sobre los que esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación no ha establecido precedentes, en torno a pretensiones
derivadas de responsabilidad civil por maltrato escolar “bullying”,
discriminación, su tratamiento procesal, la vía para demandar las
prestaciones derivadas de éste, el estándar de prueba en asuntos donde se
alegue ese problema, la factibilidad de tenerse por probada la acción a
través de pruebas indirectas teniendo en cuenta la complejidad o poca
probabilidad de contarse con pruebas directas; así como, si en este tipo de
asuntos se debe partir de la premisa de resultar ciertas las afirmaciones del
actor, recayendo en el demandado desvirtuar tales presunciones.
CUARTO. Trámite ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Por acuerdo de 28 de mayo de 2014, el Presidente de este Alto Tribunal se
avocó al trámite del juicio de amparo, ordenó formar y registrar el
expediente bajo el número 35/2014 y turnar los autos a la Ponencia del
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, para la elaboración del proyecto de
resolución correspondiente. Mediante auto de 9 de junio de 2014 esta
Primera Sala se avocó al conocimiento del asunto.AMPARO DIRECTO 35/2014
10
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, es legalmente competente para conocer del presente
asunto, en atención a que se ejerció la facultad de atracción, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción V, último
párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 40 de
la Ley de Amparo; y, 21, fracción III, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación; así como en los puntos primero y tercero del
Acuerdo General 5/2013, emitido por el Pleno de este Alto Tribunal y
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veintiuno de mayo de dos
mil trece; en virtud de que se está en presencia de un asunto en materia
penal, competencia exclusiva de esta Primera Sala.
SEGUNDO. Oportunidad. La resolución reclamada fue notificada a la
quejosa el jueves 3 octubre de 2013 y surtió efectos el viernes 4 siguiente;
por lo que el plazo de quince días que establece el artículo 17 de la Ley de
Amparo para presentar la demanda de amparo transcurrió del lunes 7 al
viernes 25 de octubre de 2013, descontándose de este cómputo los días 5,
6, 12, 13, 19 y 20 de octubre de la misma anualidad por ser sábados y
domingos En tales condiciones, si el escrito de demanda se presentó el 24
de octubre de 2013, es evidente que se interpuso oportunamente.
TERCERO. Hechos relevantes acreditados en autos.
La señora ***** presentó demanda por daño moral en contra de la
Institución y de su personal docente, en específico en contra de la profesora
*****. Basó su reclamó por un lado, en la omisión de cuidado de la escuela y
por otro, en la incitación al acoso escolar, abuso, hostigamiento y violencia
de la profesora ***** en contra de su menor hijo, *****, quien al momento de
los hechos sólo tenía 7 años. Señaló que dichas agresiones estuvieron
relacionadas con que el menor presentaba indicadores de Trastorno de
Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH).AMPARO DIRECTO 35/2014
11
Los hechos relevantes, probados en autos se resumen en los
siguientes párrafos:
La señora *****, inscribió a su menor hijo al primer año escolar 2008-
2009, en el Instituto, perteneciente al *****.18 Durante este ciclo el menor ya
presentaba características de Trastorno de Déficit de Atención con
Hiperactividad (TDAH), tales como que “era inquieto y se distraía con
aparente facilidad”.19 Sin embargo a pesar de haberse observado en el
menor dichas características aún no se le diagnosticaba con dicho trastorno.
***** concluyó el primer año escolar con aparente normalidad.
El 10 de agosto de 2009, la señora ***** reinscribió al menor al
segundo año escolar, 2009-2010.20 Durante ese ciclo le fueron asignadas
como profesoras titulares a ***** en español, y ***** en inglés.
Cuando el menor iniciaba el segundo año de primaria, con una edad
de 7 años, empezó a manifestar descontentó con el trato que recibía de su
profesora de español, en tanto le gritaba y lo dejaba sin recreo
constantemente. También se negaba a asistir a su colegio, pues era sujeto
de agresiones por sus compañeros de escuela.21 Efectivamente, el menor
señaló que su maestra lo maltrataba emocional y psicológicamente, pues le
decía frases tales como “que era un retrasado mental”, además incitaba a
sus compañeros a que lo agredieran, auspiciando incluso agresiones
físicas.22
18 Lo anterior se desprende de los hechos narrados en la demanda y la contestación de
las codemandadas.
19 Características que se evidenciaron a través de la notificación de valoración en el
departamento de lingüística e informe del desempeñó del menor dentro del salón de
clases, ambos emitidos por el Instituto (Anexos 18 y 19 asignado en el toca *****).
20 Lo anterior se desprende del contrato de prestación de servicios educativos del 10 de
agosto de 2009 (Anexo 22 asignado en el toca *****).
21 Lo anterior se desprende de los hechos narrados en la demanda y de la audiencia
testimonial de 2 de agosto de 2011, a cargo de ****, abuela materna, *****, abuelo
materno y ***** tío materno. (Fojas 142 a 147 del cuaderno del juicio ordinario civil *****).
22 Lo anterior se desprende de la opinión del menor, efectuada el 16 de mayo de 2013
(Fojas 345 y 346 del cuaderno del juicio ordinario civil *****).AMPARO DIRECTO 35/2014
12
Al margen de acoso del cual el menor estaba siendo objeto y del cual
no se percató la escuela ni su personal, la psicopedagoga de la Institución23
refirió que el menor presentaba características de Trastorno de Déficit de
Atención con Hiperactividad. Así, la señora ***** se enfocó en tratar el
problema de TDAH de *****.
En efecto, la madre canalizó a su hijo con la psicóloga clínica *****.24
Dicha especialista estuvo encargada de evaluar al menor durante los meses
de enero a abril del 2010. Entre sus conclusiones, coincidió con que *****
presentaba síntomas de trastorno de atención. Sin embargo, también
advirtió otros problemas en el menor como ansiedad, baja autoestima,
frustración, depresión y problemas de adaptación.
Como tratamiento integral sugirió entre otras cosas, la realización de
un electroencefalograma para descartar la presencia de un daño
neurológico. También proporcionó diversas indicaciones a los maestros del
menor para obtener mejores respuestas de conducta. Entre las
recomendaciones se encontraban las siguientes: (i) obtén total atención
(míralo a los ojos; háblale fuerte y claramente, sin gritar; sostén sus manos
y apunta su cara a la tuya); (ii) actúa positivamente (dile que hacer en lugar
de que no hacer); (iii) establece reglas claras (has acuerdos con el niño,
enfócate en áreas de comportamiento que son verdaderamente
importantes); (iv) establece rutinas; (v) prémialo al completar una tarea, si
se portó bien, dile lo bien que te has sentido, muéstrale el bien que ha
hecho con una sonrisa o tocándole la cabeza, el hombro, el premio debe de
ser inmediato); y (vi) recompénsalo.25
23 El 2 de octubre de 2009, el departamento de psicopedagogía de la Institución citó a la
señora ***** para comentarle que ***** presentaba problemas de conducta “pues no
trabajaba en clase, se distraía con facilidad y evadía responsabilidades” (Anexo 23
asignado en el toca *****.) Los primeros días de enero de 2010, la psicóloga ****
perteneciente al citado departamento de psicología, le indicó a la señora que el
menor presentaba características de trastorno de déficit de atención con hiperactividad
(TADH).
24 Anexo 13 asignado en el toca .
25 Recomendaciones que se encuentran como anexo 2 asignado en el toca .AMPARO DIRECTO 35/2014 13 No obstante que las profesoras confirmaron tener las indicaciones para tratar al menor, a inicios del mes de mayo de 2010, los problemas en el estado emocional del niño se intensificaron como consecuencia de la constante agresión física y verbal de la cual era objeto, tanto por sus compañeros de escuela como por su profesora.26 En su relato de hechos la madre señaló que “ presentaba nuevamente alteraciones conductuales,
ya que estaba sumamente irritable y una ocasión al bañarlo, observó
moretones en la espalda y brazos. Después de cuestionarlo, éste le confesó
que un compañero de escuela lo molestaba, le pegaba, le ponía apodos y
realizaba actividades a fin de humillarlo, asimismo le dijo que dichas
acciones se realizaban en presencia de sus profesoras, sin que estas
hicieran algo al respecto”.27
Asimismo, del informe realizado por la profesora de español, el 9 de
febrero de 2010, a petición de la psicóloga , se advierte que ésta sabía
del acoso que sufría el menor, pues la profesora reconoció que los
compañeros de clase molestaban a , que no lo aceptaban y que en
ocasiones se burlaban de él cuando hacía un comentario fuera de lugar.
Igualmente, se advierte que la maestra sólo señaló aspectos negativos del
menor al indicar que es un “niño que constantemente busca pretextos
para no trabajar, se esfuerza pero no lo suficiente”, “no entiende
instrucciones, siempre busca la aprobación”, “simplemente no tiene ganas
de trabajar, todo el tiempo se queja por el trabajo”; “se queja del trabajo,
saca temas no relacionados”. 28
Ante las constantes agresiones que sufría , la madre indicó que el 19 de mayo de 2010 se entrevistó con la profesora de español, y ese mismo día un compañero de escuela del menor llamado “**”, tiró de la banca al
menor. Situación ante la cual, la profesora únicamente le dijo a ***** “en qué
26 Lo anterior se corrobora con las siguientes pruebas: (i) Evaluación psicológica
practicada durante el periodo enero-abril del 2010 por la doctora *****; (ii) Evaluación
psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por la psicóloga ***** y (iii) Evaluación
psicológica presentada el 18 de abril de 2013 por la psicóloga *****
27 Hechos narrados en la demanda.
28 Incluido dentro de la evaluación psicológica de la doctora *****, Anexo 13 asignado en el
toca *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
14
quedamos vas a lastimar a tu compañero y tu ***** recoge tus cosas para
irte”, por lo que la señora ***** pidió a la profesora que hablara con la madre
del niño, pues no sólo era dicho compañero sino varios los que molestaban
y humillaban a su menor hijo.29
La señora ***** también enfatizó que durante ese mes, al cuestionar
a su hijo por diversos moretones que presentaba, el menor le dijo que “su
maestra ***** lo había cogido fuerte del brazo, empujándolo hacia su
banca”, diciéndole, “esto no fue un accidente, fue a propósito”. Al advertir
que * empeoraba anímicamente y físicamente, su madre solicitó
nuevamente a la profesora de español que hablara con los padres de “***”.
Sin embargo la respuesta de la profesora fue “yo no, pero si usted gusta
hacerlo, adelante”.30
En su narrativa, la señora ***** manifiesta que cuando recogía a su
hijo del Instituto se encontraba llorando en un rincón del salón. Incluso en
algunas ocasiones sus compañeros se acercaban a él, le decían cosas y se
reían, o bien lo empujaban, o cuando pasaba entre las bancas los demás
niños las sacudían. Al cuestionar nuevamente al menor, este le dijo a su
madre que sólo 2 niñas del salón le hablaban pues su profesora le había
dicho a la clase, “no le hablen a *****, ven que es un retrasado”.
El 1 de junio de 2010, casi 9 meses después de que iniciara el acoso
escolar de *****, finalmente se diagnosticó que el menor tenía TDAH.31 En
dicha fecha también se llevó a cabo una reunión con el personal docente y
directivo del Instituto con la señora *****, con la finalidad de comunicarle que
no sabían cómo tratar a su hijo, y que últimamente se había aislado de sus
compañeros. Al concluir la junta las profesoras se comprometieron a que la
clase integrara nuevamente a *****. La madre expone que las acciones del
29 Hechos narrados en la demanda.
30 Hechos narrados en la demanda.
31 Derivado del trastorno de déficit de atención con hiperactividad (TADH) que presentaba
el menor, la madre acudió con el neurólogo pediatra Francisco Javier Urrutia, quien
recomendó realizar un estudio cerebral. El 1 de junio de 2010, el doctor ***** realizó un
electroencefalograma con mapeo cerebral al menor, cuyo diagnosticó fue síndrome de
déficit de atención en estudio. Anexo 14 asignado en el toca *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
15
personal de la escuela fueron prácticamente nulas, pues los abusos y
hostigamientos reiniciaron tan solo una semana después de dicha reunión.
Quince días después, el 16 de junio de 2010, a petición de la madre
se entrevistó nuevamente con las profesoras de español e inglés, la
subdirectora de primaria y la coordinadora general del Instituto. Fue hasta
dicha junta que la coordinadora evaluó el expediente de ***** (reportes de
conducta, calificaciones, reporte de pago de colegiaturas, estudios
psicológicos y neurológicos). Ante la evaluación de dicho material, la
coordinadora le ofreció disculpas a la madre de *****, pues supuestamente
estaba apenada por el trato que había recibido el niño, sugiriendo que éste
continuara con el curso.32
Sin embargo, y ante la reiteración de las agresiones, la señora *****
determinó que ***** no asistiera más al colegio, por el periodo del último
mes y medio del ciclo escolar 2009-2010.
Finalmente el 9 de julio de 2010, la profesora de español presentó su
renuncia ante el Instituto. En la cual manifestó “…así por convenir a mis
intereses, hago de su conocimiento que con esta fecha presento a usted mi
renuncia con carácter de irrevocable al puesto que venía
desempeñando…”33
El acoso escolar, la violencia, el hostigamiento, la segregación, las
burlas, la exclusión social que sufrió el menor, a sus 7 años, por parte de su
profesora y sus compañeros de clase, se corroboran, además de lo narrado
por la madre y por el niño, con la evaluación psicológica practicada durante
el periodo enero-abril del 2010 por la doctora *****, con la evaluación
psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por la psicóloga *****, con la
evaluación psicológica presentada el 18 de abril de 2013 por la psicóloga
*****; y con el estudio sociológico practicado por el licenciado ****** el 21 de
32 Hechos narrados en la demanda.
33 Anexo 21 asignado en el toca *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
16
noviembre de 2012. Ello puede desprenderse de la siguiente reseña del
material probatorio:
- Evaluación psicológica practicada durante el periodo eneroabril del 2010 por la doctora . 34 Dicha evaluación se realizó durante
los meses de enero y abril del 2010, con la finalidad de determinar si el
menor tenía TDAH y establecer una estrategia para ayudar a solucionar sus
problemas conductuales. Así, éste análisis se desarrolló de manera integral
en ámbito escolar, familiar y social de , y del cual la especialista
concluyó, por una parte, que en el aspecto emocional, * presentaba
indicadores de ansiedad, baja autoestima, frustración, depresión y
problemas de adaptación, y por otra, que existían síntomas de un trastorno
de atención. - Evaluación psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por
la psicóloga ** (Dictamen en psicología aportado por la parte actora).35 De dicho análisis se deprende, entre otras cosas, que: “* tenía
un daño neurológico más no daño psicológico, este último fue causado por
el maltrato psicológico de su profesora de segundo año de primaria,
licenciada *, al no saber apoyarlo académicamente.”— “El problema de
**** se refleja al entrar a la educación preescolar en donde es valorado…;
desde esta época el niño ya manifestaba signos de trastorno de atención y
que al continuar con su educación formal, se agudizó al ingresar al segundo
año de primaria … por la relación inadecuada con su profesora… que en
lugar de apoyarlo lo empezó agredir de manera psicológica, esto se reflejó
en toda su conducta que se agudizó manifestándose con regresiones
oníricas (orinarse en la cama), fobias nocturnas, mala relación con sus
compañeros de salón, negarse a realzar trabajos escolares en el salón de
clases y en casa”. - Prueba pericial en psicología de 18 de abril de 2013, practicado
por la licenciada , perito designado por el Poder Judicial del
34 Anexo 13 asignado en el toca .
35 Fojas 148 a 151 del cuaderno del juicio ordinario civil *.AMPARO DIRECTO 35/2014
17
Estado de México. 36 La psicóloga determinó que el menor presenta
“considerables niveles de ansiedad o angustia, de tal modo que siente
temor de relacionarse con su medio, de manera que le dificulta relacionarse
con otras personas principalmente con sus iguales, lo que se debe al hecho
de que teme ser atacado, humillado, criticado o ridiculizado ante gente
significativa para él, por lo que prefiere alejado del intercambio personal,
llegando inclusive a evitar por completo las situaciones sociales … no ha
logrado reintegrase a una actividad escolarizada normal, por lo cual en el
actualidad el menor recibe instrucción escolar dentro de su casa, dado que
aún se le dificulta afrontarse a las exigencias de su medio a causa de su
inseguridad y de sus sensaciones de debilidad o inadaptación … tiene la
sensación de que existen personas en su entorno que intentan lastimarlo o
agredirlo de alguna manera ….presenta aún ciertos rasgos y características
en su personalidad que indican alteración en su estado emocional y
psicológico como consecuencia del evento que ocurrió años atrás….que
sobreviven como consecuencia de la exposición a un evento traumático, tal
situación surge, según lo narrado por el menor, a partir que dentro de su
centro escolar, comienza a ser objeto de burlas o malos comentarios tanto
como por parte de maestras como de compañeros, por lo cual comienza a
afectarse su autoestima. —se advierte la presencia de un daño
psicológico importante.” - Estudio sociológico practicado por el licenciado *, perito
habilitado por el Poder Judicial del Estado de México, presentado el 21
de noviembre de 2012. 37 Del contenido de su evaluación este concluye
que el menor ha sido objeto de maltrato escolar. Dictamina que “Dentro
de su entorno escolar existe un claro maltrato físico y psicológico como lo
evidencia los comentarios de la profesora al mencionar frases como: -no le
hablen a **** ven que es un retrasado- y –culpándolo de todo lo que le pasa-
. “si, bien el asunto de las mentiras y la realidad alterna es parte de un
dictamen psicológico, resulta por demás inverosímil que el menor mencione
el maltrato físico de su profesora con una intención maliciosa …Si bien la
36 Fojas 334 a 339 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.
37 Fojas 305 a 312 del cuaderno del juicio ordinario civil *****.AMPARO DIRECTO 35/2014
18
inquietud y la hiperactividad es un determinante en la actuación del menor
***** con respecto a su entorno escolar, se ha manifestado de forma por
más evidente que la respuesta de la institución …no fue la idónea o no
existió una respuesta acorde a las características del menor poniendo en
ese argumento su ética y los principios morales con los que la institución se
conduce …la institución juzga y discrimina el entorno familiar por ser –
diferente- del tradicional…”
En el citado estudio se enfatizó que la profesora mostraba un claro
sesgo hacía el menor, marcando fuertes diferencias entre ***** y el resto de
la clase e incitando a sus compañeros a apoyar dicha diferencia. Así se
señaló que “el comportamiento de ***** es solo un reflejo de la actitud,
conducta y perjuicios de la profesora y de sus compañeros de clase pero en
sentido contrario, entiéndase que no es un acto de simple rebeldía o una
falta de atención por TDAH, sino la repercusión ante la actitud de la
institución escolar como agente sociabilizador”.
Cabe destacar que todas las pruebas psicológicas y sociológicas,
fueron coincidentes en señalar que el menor sufrió un maltrato físico y
psicológico dentro de su centro escolar, a partir de ser objeto de burlas,
malos tratos y comentarios por parte, tanto de sus compañeros como de su
profesora.
Ello es aún más evidente si se considera que en la evaluación clínica
de enero a abril de 2010, ya se empezaban a manifestar indicadores de
depresión y baja autoestima en *****. Sin embargo, después de los meses
de mayo y junio (periodo en el que según el relato de la madre se intensificó
la violencia, hostigamiento y acoso hacía *****), los efectos en el estado
emocional de ****** fueron devastadores. Pues como se corrobora del
contenido de las pruebas psicológicas, practicadas para los años de 2011 y
2013, se advierte que los peritos fueron coincidentes en señalar que el
menor presentaba un grave maltrato físico y psicológico, en tanto
presentaba síntomas como angustia, ansiedad, depresión, bajo autoestima,
fobias nocturnas, regresiones oníricas, sensaciones de debilidad o
inadaptación y dificultad para relacionarse con otras personas.AMPARO DIRECTO 35/2014
19
Sintomatologías como consecuencia a la exposición de un evento
traumático.
CUARTO. Estudio de fondo. En el presente asunto se determinará si
la Sala responsable protegió el interés superior de ***** al analizar la
responsabilidad civil por el acoso escolar que sufrió el menor. Para ello, se
desarrollarán los siguientes temas: (I) Se explicará la amplitud del fenómeno
bullying y su complejidad. (II) Se reiterará la doctrina de esta Suprema Corte
sobre la protección reforzada que merecen los derechos de los niños, y su
relación con el fenómeno de acoso escolar. (III) Se establecerá el test para
acreditar la responsabilidad por los hechos constitutivos de bullying.
Finalmente, se impondrá (IV) la indemnización que le corresponde al menor.
Como se mostrará, la situación enfrentada por el menor *****
constituyó acoso escolar, incitado y fomentado por su profesora, y al
que no respondió apropiadamente la escuela y su personal educativo.
Dichas conductas generaron un acto ilegítimo e inconstitucional sobre
aspectos personales del niño, que terminó por vulnerar su dignidad y
afectó sus derechos a la integridad física, a la educación y a la no
discriminación.
I. AMPLITUD DEL FENÓMENO BULLYING Y SU
COMPLEJIDAD
El bullying u hostigamiento escolar es un fenómeno generalizado y
bastante antiguo.38 Sin embargo, empezó a ser objeto de observación hasta
finales de los años 70 y principios de los 80, fundamentalmente en países
del norte de Europa.39 Luego, en los 80 y comienzos de los 90, el acoso
38 Bully/Victim Problems at School: Facts and Intervention, Dan Olweus, Journal of
Emotional and Behavioral Problems, Vol. 5, 1, (1996) pp. 15-22.
39 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 6/11/2010) de 15 de noviembre
de 2010.AMPARO DIRECTO 35/2014
20
escolar fue documentado e investigado en otros países, como Inglaterra,
Japón, Holanda, Australia, Canadá y Estados Unidos.40
Para el 2006, la situación de violencia en las escuelas constituyó un
tema de preocupación mundial. En el Informe Mundial sobre la Violencia
contra los Niños y Niñas en las Escuelas y en otros Entornos Educativos, de
las Naciones Unidas se reveló la escala y la repercusión terribles de todas
las formas de violencia contra los niños y puso de relieve la universalidad y
la magnitud del problema.
En México, en el año de 2007 el Instituto Nacional para la
Evaluación de la Educación reportó, con base en cuestionarios aplicados en
2005, que la violencia entre alumnos es un problema cotidiano y que es
necesario atenderlo desde distintos frentes. 41 La media estimada de
alumnos que reportan haber ejercido diversas agresiones para primaria
ascendieron al 8.8% y para secundaria al 5.6%.42
Del 14 de octubre al 23 de noviembre de 2010, se llevó a cabo la
Encuesta Nacional sobre Discriminación en México por el Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminación. 43 En la Encuesta, durante el período que va
de enero a octubre-noviembre de 2010, las niñas y los niños reportaron que
40 Aggression in the Schools: Bullies and Whipping Boys, Dan Olweus, European Journal
of Social Psychology, Vol. 10, 1, (1978) p. 101; Understanding and Preventing Bullying,
David P. Farrington, Crime and Justice, Vol. 17 (1993) pp. 381-458.
41 “Disciplina, violencia y consumo de sustancias nocivas a la salud en escuelas primarias
y secundarias de México”, Ma. Antonieta Aguilera García et al., Instituto Nacional para la
Evaluación de la Educación, México D.F. (2007) p. 66.
42 Página 37 del estudio “Disciplina, violencia y consumo de sustancias nocivas a la salud
en escuelas primarias y secundarias de México” del Instituto Nacional para la Evaluación
de la Educación. De acuerdo con el mismo estudio los alumnos y alumnas que dicen
haber sido víctimas de la violencia varía según la conducta: a) tratándose de robo de
algún objeto o dinero 46.4% en primaria y 43.6% en secundaria, b) haber sido lastimado
físicamente 17.0 en primaria y 14.1 en secundaria, b) ser objeto de burlas 24.2% en
primaria y 13.6 en secundaria, etc. Tratándose de personas con alguna condición de
desventaja el índice de personas victimizadas aumenta drásticamente: a) personas con
dificultad para caminar o subir escaleras reporta un 30.0%, b) con dificultad para escribir
30.0%, c) con dificultad para escuchar sonidos aún a cierta distancia 30.7%, d) con
dificultad para ver bien y no se corrija con lentes 29.7%, e) dificultad para concentrase,
recordar o aprender 26.4% y f) dificultad para expresarse o pronunciar palabras 27.0%.
(Ibid., pp. 58 y 59)
43 Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminación, 2ª ed., (2011) p. 78.AMPARO DIRECTO 35/2014
21
les han dicho groserías en un 25.3%, haber sido objeto de burlas en el
19.1% de los casos. 15.3% reportó haber sufrido una broma pesada, 14.6%
haber sido ignorado, y 12.7% haber sido golpeado.44
Finalmente, en la Encuesta Nacional sobre Exclusión, Intolerancia y
Violencia en Escuelas de Educación Media Superior realizada por la
Subsecretaría de Educación Media Superior en el año de 2013, se
evidenció que el 72% de los jóvenes hombres y 65% de las jóvenes mujeres
señalan haber experimentado algún tipo de agresión o violencia por parte
de sus compañeros de escuela en los últimos doce meses.45 Agrega que la
mayoría de los incidentes de violencia reportados entre pares fueron
esporádicos y sólo una parte de los estudiantes reportaron que algún hecho
violento se presentara de manera repetida. El 40% de los encuestados
hombres y el 25.8% de las mujeres señalaron haber experimentado cuatro o
más veces situaciones de violencia en el periodo de un año. Por último,
resulta relevante que el ausentismo escolar es 30% más elevado en los
alumnos que sufrieron algún tipo de violencia. 46
Tales datos revelan que el bullying es un fenómeno extendido a lo
largo del mundo, de que cuyos efectos e incidencia no ha escapado nuestro
país.
Pero, ¿qué debemos entender por bullying escolar? “Bullying” es
una palabra anglosajona que hace referencia al hostigamiento escolar.47 En
esta sentencia usaremos indistintamente los conceptos de bullying o
acoso escolar, en tanto el término en inglés es comúnmente usado en la
44 La pregunta se centraba en el período de enero de 2010 a la fecha en que se hizo la
encuesta, esto es, octubre-noviembre del mismo año.
45 Ibíd. p. 3.
46 Ibíd. p. 5.
47 El término de bullying fue incorporado por Dan Olweus, quien lo entendió como un
subtipo de violencia que se manifiesta de forma repetida en contra de un estudiante.
(Aggression in the Schools: Bullies and Whipping Boys, Dan Olweus, European Journal of
Social Psychology, Vol. 10, 1, (1978) p.101; Bullying at School: What We Know and What
We Can Do, Dan Olweus, Blackwell Publishing, Estados Unidos (1993); Hostigamiento y
Vejaciones en la Escuela: Un Programa de Intervención, Dan Olweus, Perspectivas:
Revista Trimestral de Educación Comparada, No. 93, vol. XXV, 1, Oficina Internacional de
Educación, UNESCO (1995), pp. 139-145.AMPARO DIRECTO 35/2014
22
literatura, en el gremio educativo, entre los psicólogos y demás
especialistas. El concepto de acoso escolar es el que se incorpora en la
legislación nacional. Es necesario también precisar que el fenómeno que
ahora se analiza se acota al acoso o bullying en contra de los niños que se
da bajo el cuidado de las instituciones educativas públicas o privadas. En
efecto, el estándar de responsabilidad que se establece en la presente
sentencia; así como el tipo de acoso que se estudia, parten de la protección
reforzada de los niños y de los deberes legales y profesionales de las
instituciones educativas.
No existe un consenso científico o académico sobre el tipo de
conductas que integran el fenómeno. A pesar de las múltiples propuestas
sobre su conceptualización, las investigaciones e informes señalan una
característica común: el bullying se identifica como una conducta
específica de agresión. En este apartado repasaremos algunas de las
definiciones y estableceremos aquella que comprenda de mejor manera las
conductas que integran el fenómeno, y que satisfaga los requisitos
constitucionales y legales de protección a la infancia.
De acuerdo a uno de los principales especialistas en el tema, Dan
Olweus,48 el bullying es aquel fenómeno en el que un alumno es objeto de
abuso cuando se ve expuesto, en repetidas ocasiones y a lo largo del
tiempo, a acciones negativas por parte de uno o más alumnos. Las acciones
negativas pueden adoptar varias modalidades: contacto físico, palabras,
muecas, gestos obscenos, o bien la exclusión deliberada de un alumno del
grupo. Para poder utilizar el término de hostigamiento, también debe existir
un desequilibrio en la fuerza física (una relación de poder asimétrica): el
48 Dan Olweus es ampliamente reconocido como pionero y fundador de la investigación
en problemas de acoso escolar, así como un líder a nivel mundial en el área por la
comunidad académica. Diseñó e implementó un exitoso programa de prevención del
acoso escolar que continúa vigente: Olweus Bullying Prevention Program (Olweus, 1991,
1992, 1994; Olweus & Limber, 1999). Algunas de sus obras más relevantes son: Bullying
at School: What We Know and What We Can Do (1993) y Agression in the Schools:
Bullies and Whipping Boys (1978).AMPARO DIRECTO 35/2014
23
alumno expuesto a las acciones negativas tiene dificultades para
defenderse.49
Entonces, son cuatro los criterios que identifican el bullying de
acuerdo a dicho autor: (1) una acción de hostigamiento, (2) con la intención
de dañar, (3) de manera repetida a lo largo del tiempo, y (4) que suponga un
desequilibrio de poder.
A pesar de que dicha definición es la más aceptada entre los
especialistas, se ha cuestionado si es necesario que la conducta de bullying
requiera la intención del agresor para ocasionar el daño; que se manifieste a
lo largo de un periodo determinado; y que suponga una situación de
desventaja de la victima.50
Se insiste en que la intención del perpetrador puede no estar presente
en todos los casos de bullying. Algunos agresores pueden no desear o no
estar consientes de la realización del daño, en tanto no es fácilmente
advertible cuándo una simple broma puede constituir un verdadero caso de
hostigamiento escolar.51
Respecto a la repetición de la agresión, también se discute que un
solo incidente de especial gravedad puede legítimamente entenderse como
bullying.52
En ese mismo sentido, la academia no ha uniformado qué número de
incidentes, o a lo largo de qué periodo cumplen el criterio de repetición.53
49 Bully/Victim Problems at School: Facts and Intervention, Dan Olweus, Journal of
Emotional and Behavioral Problems, Vol. 5, 1, (1996) pp. 15-22.
50 Toward a More Comprehensive Understanding of Bullying in School Settings, María
Victoria Carrera et al., Educ Psychol Rev (2011) 23 pp. 479-499.
51 Violencia entre escolares. Conceptos y etiquetas verbales que definen el fenómeno del
maltrato entre iguales, R. Ortega et al., Revista Interuniversitaria de Formación del
Profesorado (2001) 41, pp. 95-113; What does bullying really mean?, J. Swain,
Educational Research, (1998) 40: 3, pp. 358-364.
52 Prevalence Estimation of School Bullying with the Olweus Bully/Victim Questionnaire, M.
Solberg and D. Olweus, Aggressive Behavior, 29 (2003): 239-68.AMPARO DIRECTO 35/2014
24
Incluso, los diversos estudios empíricos difieren en la variable de frecuencia
que aplican para denotar a las agresiones constitutivas de bullying.54
Finalmente, se ha señalado que el desbalance de poder entre el
agresor y la víctima no siempre es fácilmente observable, 55 ya que
normalmente el acoso escolar se da entre pares que pueden tener las
mismas características de edad y fuerza física, no obstante la víctima sea
psicológicamente más vulnerable.
Los documentos internacionales, informes y legislación nacional
coinciden en que para que una conducta sea constitutiva de bullying debe
manifestarse de forma reiterada, sin embargo no todos señalan que deba
suponer un desequilibrio de poder entre víctimas y agresores.
El Informe Mundial de la ONU antes citado, considera que el bullying
es un patrón de comportamiento más que un hecho aislado, siendo su
forma más común la verbal, la cual si no es controlada puede derivar en
violencia física. En efecto, el bullying debe distinguirse de otras formas de
violencia porque representa un patrón de comportamiento y no un evento
aislado.56
Por su parte, en la Guía para los Docentes que emitió la UNESCO
se establece que un estudiante sufre de acoso cuando es objeto, repetidas
veces a lo largo del tiempo, de un comportamiento agresivo que le causa
intencionalmente heridas o malestar por medio del contacto físico, las
agresiones verbales, las peleas o la manipulación psicológica. El acoso
53 Normative cruelties and gender deviants: The performative effects of bully discourses for
girls and boys in school. J. Ringrose and R. Renold, British Educational Research Journal,
4, pp. 1-24.
54 Bullying and victimization: Predictive role of individual, parental, and academic factors,
Gökhan Atik, Oya Yerin Güneri, School Psychology International, Turkey (2013) pp. 658-
673; Bullying at School: What We Know and What We Can Do, Dan Olweus, Blackwell
Publishing, Estados Unidos (1993); Olweus Bullying Questionnaire: Standard School
Report, Olweus Bullying Prevention Program, Hazelden Publishing (2007).
55 Bullying in school: An ecological framework, S.M. Swearer y B. Doll, Journal of
Educational Psychology, 2 (2-3) pp. 7-23.
56 Informe Mundial, Ob. Cit., p. 121.AMPARO DIRECTO 35/2014
25
supone un desequilibrio de poder y puede abarcar la burla, la provocación,
el uso de apodos hirientes, la violencia física o la exclusión social.57
De acuerdo con el Instituto Nacional para la Evaluación de la
Educación, el bullying escolar se emplea en la literatura especializada para
denominar los procesos de intimidación y victimización entre iguales, es
decir, entre compañeros de aula o centro escolar. Se trata de situaciones en
las que uno o más alumnos acosan e intimidan a otro –víctima– a través de
insultos, rumores, vejaciones, aislamiento social, apodos, etcétera. Aunque
no necesariamente incluye violencia física –según el Instituto, este maltrato
intimidatorio puede tener lugar a lo largo de meses e incluso años, siendo
sus consecuencias ciertamente devastadoras, sobre todo para la víctima,
pero también para el ambiente de convivencia del grupo.58
En el Programa Nacional para abatir y eliminar la violencia escolar
de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se señala que la
violencia escolar se puede dar entre estudiantes, estudiantes y maestros o
autoridades escolares, padres de familia y maestros o autoridades
escolares. Se define el bullying como “la intimidación o maltrato entre
escolares, de forma repetida y mantenida en el tiempo, casi siempre lejos
de la mirada de los adultos, con la intención de humillar y someter
abusivamente a una víctima indefensa, a través de agresiones físicas,
verbales, psicológicas y/o sociales”.59
A nivel local, de acuerdo con el artículo 60 bis de la Ley para la
Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado
de México60 se considera acoso escolar cuando al menos una persona
57 Poner fin a la violencia en la escuela: Guía para los docentes, Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, p. 11.
58 Disciplina, violencia y consumo de sustancias nocivas a la salud en escuelas primarias
y secundarias de México”, Ma. Antonieta Aguilera García et al., Instituto Nacional para la
Evaluación de la Educación, México D.F. (2007) p. 25.
59 Programa Nacional para abatir y eliminar la violencia escolar, Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México (2009) p. 15.
60 “Artículo 60 bis.- Se considera acoso escolar cuando al menos una persona se sienta
ofendida en una interacción en la que participan dos o más individuos y se presente de
manera reiterada en ámbitos escolares. (…)”AMPARO DIRECTO 35/2014
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se siente ofendida en una interacción en la que participan dos o más
individuos y se presente de manera reiterada en ámbitos escolares.
Del análisis de las fuentes antes citadas, consideramos que una
definición adecuada es aquella que comprenda de mejor manera las
conductas constitutivas del fenómeno, al tiempo de que se ajuste al marco
legal sobre acoso escolar. Bajo esos términos esta Primera Sala considera
que el bullying escolar es todo acto u omisión que de manera reiterada
agreda física, psicoemocional, patrimonial o sexualmente a una niña,
niño, o adolescente; realizado bajo el cuidado de las instituciones
escolares, sean públicas o privadas.
Como se observa, la definición arriba establecida habla de actos u
omisiones, en este componente encuadran todas aquellas conductas de
agresión, las cuales al tener un carácter reiterado pueden dar lugar a un
patrón de acoso u hostigamiento; señala el tipo de sujeto receptor de la
agresión, como se indicó en el fenómeno que se estudia es aquel que
resienten las niñas, niños y adolescentes; el concepto también establece el
tipo de daño, el cual puede ser de diversa índole, físico, psicoemocional,
patrimonial o sexual; finalmente, la definición denota el ámbito donde se
propicia el acoso, aquél acoso que se realice en aquellos espacios en los
que el menor se encuentra bajo el cuidado del centro escolar, público o
privado.
También cabe precisar que el concepto de bullying escolar al que
esta Primera Sala se adhiere, deja fuera ciertos elementos referidos en la
doctrina. Suprime la intención del agente agresor y el desbalance de poder,
ya que se considera que son requisitos que podrían dejar fuera de
protección muchas conductas que la sociedad considera dañosas. Por un
lado, la prueba de la intención resulta sumamente difícil e innecesaria, pues
el daño a la víctima se causa con independencia de la intención del agresor.
Por otro, la situación de desventaja de la víctima frente a su agresor está
implícita en el hecho dañoso, siendo irrelevante que la víctima esté o no en
aptitud de defenderse. Respecto a la especificación del periodo en el cual
subsiste el acoso, esta Primera Sala entiende que lo que se pretende esAMPARO DIRECTO 35/2014
27
distinguir un solo acto de agresión, el cual puede ser incluso muy grave, de
un patrón de comportamiento generador de un ambiente de agresión y
violencia, por lo que basta el exigir que esa conducta sea reiterada sin tener
que dar cuenta de que la agresión se prolongue en un periodo determinado.
También consideramos que el acoso escolar puede darse entre estudiantes,
o estudiantes y profesores, tal y como señala la Comisión Nacional de
Derechos Humanos.
Ahora bien, como puede desprenderse de la definición antes
señalada, no todos los problemas sociales que tienen los escolares son
fenómenos bullying, ni todas las conductas que pueden describirse bajo
esta denominación son de igual gravedad en cuanto a daños y
consecuencias.61
Además, es en ocasiones complicado identificar claramente a los
agresores o bullies, ya que puede presentarse como una acción de grupo,
en el que la responsabilidad se ve pulverizada. También es fácil confundir
las conductas constitutivas de acoso con agresiones aisladas. El tiempo en
qué debe presentarse el fenómeno, así como su gravedad pueden variar
ampliamente. Todas estas características hacen que la identificación y
remediación del bullying sea un proceso particularmente complejo. En los
siguientes apartados se explicará cuál debe ser la lectura del bullying
escolar desde las medidas de protección reforzadas que impone el
interés superior del niño; se irán aclarando las conductas que integran el
acoso escolar; la forma de acreditar la responsabilidad de los agresores o
tutores del menor; cómo identificar los daños de la víctima; y, finalmente, la
manera de reparar debidamente este tipo de agresiones.
II. Protección reforzada de los derechos del niño
61 Reflexiones sobre la violencia en las escuelas, Alfredo Furlan, Siglo XXI Editores año
2012, 1 edición, p. 207.
Derecho de Daños, Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Madrid, Civitas, p. 287.AMPARO DIRECTO 35/2014
28
El deber de proteger el interés superior del menor en cualquier
contienda judicial donde se vean involucrados los derechos de los niños
constituye una doctrina reiterada de esta Suprema Corte.62 Por tal motivo,
la resolución del presente asunto debe tener como eje y propósito
fundamental, el privilegiar el interés del menor *****.
Esta Suprema Corte ha enfatizado en varios precedentes la
importancia del principio del interés superior del menor en la interpretación y
aplicación de las normas relacionadas con los derechos del niño. 63 Al
respecto, se ha señalado que este principio comprende varias dimensiones
62 En la jurisprudencia de este Alto Tribunal se han desarrollado criterios relativos al
alcance de la protección de los menores en los procesos jurisdiccionales derivada del
interés superior del niño, entre los que se destacan los siguientes: (i) la interpretación
sistemática respecto de cualquier norma jurídica cuando tenga que aplicarse o pueda
afectar los intereses de algún menor. “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN
EL ÁMBITO JURISDICCIONAL” [Tesis: 1a./J. 18/2014 (10a.) Localizable en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I, página: 406]; (ii)
que cuando se trate de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los
menores deberá realizarse un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad
y proporcionalidad de la medida en cuestión “MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL
ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE
ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.” [Tesis:
P. XLV/2008. Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta tomo
XXVII, Junio de 2008, página 712. Acción de inconstitucionalidad 11/2005]; (iii) que el
juzgador está obligado a valorar todos los elementos de prueba que obren en el
expediente así como a recabar de oficio el material probatorio necesario, en todos
aquellos procedimientos que directa o indirectamente trascienden los derechos de los
menores; “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. PARA PRESERVARLO, EL JUZGADOR
ESTÁ FACULTADO PARA RECABAR Y DESAHOGAR DE OFICIO LAS PRUEBAS QUE
CONSIDERE NECESARIAS.” [Tesis: 1a./J. 30/2013 (10a.) . Localizable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1, página: 401]
y “JUICIOS DE GUARDA Y CUSTODIA. DE ACUERDO AL INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO DEBE VALORARSE LA TOTALIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO QUE OBRA
EN AUTOS”. [Tesis: 1a. XVI/2011. Localizable en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo XXXIII, febrero de 2011, página 616] y (iv) que tratándose de menores
de edad procede la suplencia de la queja en toda su amplitud, sin que obste la naturaleza
de los derechos cuestionados ni el carácter del promovente. “MENORES DE EDAD O
INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN
QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL
CARÁCTER DEL PROMOVENTE.” [Tesis: 1a./J. 191/2005. Localizable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta tomo XXIII, mayo de 2006 página 167]
63 Al respecto, véanse las siguientes tesis: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU
CONCEPTO.” [Tesis: 1a. CXLI/2007. Localizable en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta tomo XXVI, julio de 2007 página 265], “MENORES DE
DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS
DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA
INFANCIA.” [Tesis: P. XLV/2008. Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta tomo XXVII, junio de 2008 página 712].AMPARO DIRECTO 35/2014
29
o funciones normativas: 64 (i) como pauta interpretativa aplicable a las
normas y actos que tengan injerencias respecto de los derechos de niñas y
niños;65 y (ii) como principio jurídico rector que exige una máxima e integral
protección de los derechos cuya titularidad corresponda a un menor de
edad.66
El principio del interés superior ordena a todas las autoridades
estatales que la protección de los derechos del niño se realice a través
de medidas “reforzadas” o “agravadas”, y que los intereses de los
niños sean protegidos con mayor intensidad.67 Esta obligación deriva
tanto de una pluralidad de precedentes de esta Suprema Corte, como de
distintos instrumentos internacionales.68
64 Al respecto, véanse la siguiente tesis: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUS
ALCANCES Y FUNCIONES NORMATIVAS.” [Tesis aislada 1a. CXXI/2012 (10a.).
Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro
IX, junio de 2012, Tomo 1, página 261].
65 Al respecto, véanse la siguiente tesis: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU
FUNCIÓN NORMATIVA COMO PAUTA INTERPRETATIVA PARA SOLUCIONAR
CONFLICTOS POR INCOMPATIBILIDAD EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LOS
DERECHOS DE LOS NIÑOS.” [Tesis aislada 1a. CXXIII/2012 (10). Localizable en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IX, junio de 2012,
Tomo 1, página 259]
66Al respecto, véanse las siguientes tesis: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU
FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO PROTECTOR.” [Tesis aislada 1a.
CXXII/2012 (10ª). Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro IX, junio de 2012, Tomo 1, página 260] Ver, en un sentido similar, la
tesis: “MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN
RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A
LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.” [Tesis P. XLV/2008. Localizable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVII, junio de 2008, página
712]
67 El hecho de que haya mayores exigencias para el Estado cuando se trata de
salvaguardar los derechos del niño también puede justificarse a la luz de las disposiciones
del derecho internacional relacionadas con los derechos del niño. La obligación de los
Estados de proteger los derechos de los niños a través de medidas reforzadas puede
encontrarse en distintos instrumentos internacionales. Así, en la Declaración de Ginebra
sobre los Derechos del Niño de 1924 se avanzó la idea de que el niño merece una
“protección especial”; en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se
establece que éste requiere “protección y cuidado especiales”; y en el artículo 19 de la
Convención Americana se señala que todo niño debe recibir “las medidas de protección
que su condición de menor requieren”.
68 Dicho criterio se ve reflejado en los siguientes precedentes emitidos por esta Primera
Sala. amparo directo en revisión 12/2010 resuelto el 2 de marzo de 2011, amparo directo
en revisión 1038/2013, resuelto el 4 de septiembre de 2013, amparo directo en revisión
2618/2013, resuelto el 23 de octubre de 2013, amparo directo en revisión 3466/2013
resuelto el 7 de mayo de 2014 y amparo directo en revisión 1222/2014 resuelto el 15 de
octubre de 2014.AMPARO DIRECTO 35/2014
30
Así, en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del
Niño se avanzó la idea de que el niño merece una “protección especial”. De
igual forma, en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
se establece que éste requiere “protección y cuidado especiales”. Asimismo,
en el artículo 19 de la Convención Americana se señala que todo niño debe
recibir “las medidas de protección que su condición de menor requieren.”69
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha
sostenido en varias ocasiones que los niños deben tener una protección
especial reforzada. En una de sus sentencias más relevantes en relación
con los derechos de los niños, la Corte Interamericana afirmó que “el Estado
debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio
del interés superior del niño”.70
Cabe señalar que la protección constitucional que merecen los niños
no se equipara a la que debe recibir cualquier otro grupo vulnerable. La
mayor protección a sus derechos no sólo se justifica por su situación de
mayor vulnerabilidad, sino también por el interés específico de la sociedad
en velar porque los menores alcancen su pleno desarrollo.
Por lo anterior, en los casos en los que el sujeto pasivo de
determinado tipo de violencia sea un menor, la diligencia del Estado debe
ser particularmente elevada, tanto por la situación de especial
vulnerabilidad en la que generalmente se ubican los menores, como por
los devastadores efectos que la violencia y/o la intimidación pueden
69 La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24), en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10) y en los
estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la
Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”.
70 Corte I.D.H., Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2 de
septiembre de 2004.AMPARO DIRECTO 35/2014
31
producir en personas en desarrollo.71 En este sentido, la lucha contra el
acoso escolar constituye un imperativo derivado del reconocimiento
de los derechos humanos de los menores y de la protección reforzada
que requieren los niños por su particular situación de vulnerabilidad.
En el derecho comparado y en la doctrina especializada se ha
señalado que el acoso escolar o bullying, constituye un atentado a la
dignidad, integridad física y educación de los niños afectados. De la misma
manera, en algunos supuestos específicos el acoso escolar puede constituir
un tipo de discriminación. Ello no implica sin embargo, que el bullying
suponga en todos los casos una situación de discriminación, ésta se
actualizará sólo cuando el acoso escolar sea motivado porque la víctima
pertenece a alguna categoría protegida por el artículo 1° constitucional.
Los derechos a la dignidad e integridad física, a la educación, y a
la no discriminación, están protegidos en la Constitución General y en
diversos tratados internacionales suscritos por México. Específicamente, la
necesidad de una especial protección del niño frente a toda clase de
maltrato está latente en un amplio número de artículos de la Convención de
los Derechos del Niño (artículos 2, 11, 16, 19, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 y
39).
La dignidad del niño y su integridad personal, se encuentran
particularmente protegidas en múltiples tratados internacionales entre los
que cabe mencionar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Artículo 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo
10). De igual manera, en los artículos 1 y 3, fracción II inciso c) de la
Constitución General. 72
71 Instrucción 10/2005 sobre el Tratamiento del Acoso Escolar desde el Sistema de
Justicia Juvenil de la Fiscalía General del Estado. Recurso en red:
http://www.madrid.org/dat_norte/WEBDATMARCOS/supe/convivencia/materiales/fiscaliag
ralestadoacoso.pdf, consultado el 7 de abril de 2015, en adelante: ‘Instrucción 10/2005’.
72 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones
que esta Constitución establece. (…) Todas las autoridades, en el ámbito de susAMPARO DIRECTO 35/2014
32
Por otra parte, esta Suprema Corte ha sostenido que la protección
constitucional a la integridad comprende el reproche a cualquier acto
infligido en menoscabo físico, psíquico y moral de las personas. Así, el
ámbito de la dignidad comprende la protección no sólo de la integridad
física, sino de la intangibilidad mental, moral y espiritual de la persona.73
En efecto, la dignidad humana consiste en la posibilidad de diseñar
un plan vital y de determinarse según los propios deseos; así como en tener
las condiciones materiales mínimas que garanticen la propia existencia. Sin
embargo, este derecho también se proyecta sobre la intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, sobre la integridad física e integridad moral, y el
derecho a vivir sin humillaciones.
Con relación al derecho a la educación de los niños, éste se
encuentra previsto en los artículos 13 y 14 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC), en el artículo 29,
párrafo primero de la Convención sobre Derechos del Niño, y en otros
instrumentos internacionales como en la Declaración Mundial sobre
Educación para Todos. A su vez, el derecho a la educación se desarrolla en
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. (…) Queda prohibida toda discriminación motivada por
origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.”; “Artículo 3o. Todo individuo
tiene derecho a recibir educación. El Estado –Federación, Estados, Distrito Federal y
Municipios–, impartirá educación preescolar, primaria, secundaria y media superior. La
educación preescolar, primaria y secundaria conforman la educación básica; ésta y la
media superior serán obligatorias. La educación que imparta el Estado tenderá a
desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la
vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la
solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia. (…) El criterio que orientará
a esa educación se basará en los resultados del progreso científico, luchará contra la
ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. Además: (…)
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto por
la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la convicción
del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de
todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos, y
(…).”
73 Sentencia T-220 de 8 de marzo de 2004 de la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional de Colombia.AMPARO DIRECTO 35/2014
33
la Observación General sobre el artículo 13 del PDESC, y se encuentra
previsto en los artículos 3 y 4 de la Constitución General.
La educación es un derecho humano intrínseco y un medio
indispensable para realizar otros derechos humanos.74 Tal y como lo ha
sostenido la Corte Constitucional de Colombia, “gracias a la existencia y
protección del derecho a la educación se desarrollan y coexisten otros
derechos, valores y principios como la igualdad, la dignidad, el buen
nombre, la libertad de escoger profesión u oficio, el libre desarrollo de la
personalidad, la participación ciudadana, el trabajo, el mínimo vital, entre
otros”. 75
Adicionalmente, el derecho a la educación debe brindarse
persiguiendo desarrollar el sentido de la dignidad de la persona humana. En
ese sentido, la educación debe ser impartida con las siguientes
características interrelacionadas entre sí: a) disponibilidad, b) accesibilidad,
c) aceptabilidad y d) adaptabilidad.76
La educación a que tiene derecho todo niño es aquella que se
concibe para prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad de
disfrutar de todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que
prevalezcan los valores de derechos humanos. El objetivo es habilitar al
niño, desarrollando sus aptitudes, el aprendizaje de otras capacidades, su
74 Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observaciones generales 13: El derecho a la educación, CESCR, E/C.12/1999/10, punto
1; en adelante: ‘Observación General 13’.
75 El que la educación constituye un presupuesto básico que permite que se desarrollen y
coexistan otros derechos, está ampliamente referido por la Corte en la Sentencia T-
689/05 del 30 de junio de 2005.
76 De acuerdo con la Observación General 13, la disponibilidad se refiere a que existan
instituciones, recursos y programas de enseñanza suficientes en el ámbito del Estado. La
accesibilidad implica que las instituciones y programas de enseñanza sean accesibles a
todos, sin discriminación alguna. La aceptabilidad califica la forma y el fondo de la
educación impartida, comprendiendo los programas de estudio y métodos pedagógicos.
Finalmente, la adaptabilidad consiste en que la educación tenga la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las necesidades sociales y comunitarias en transformación, y responder
a las necesidades de distintos contextos sociales y culturales.AMPARO DIRECTO 35/2014
34
dignidad humana, autoestima y confianza en sí mismo.77 Así, los niños
tienen derecho a recibir educación que le provea las capacidades
necesarias para desarrollarse y superarse en la vida.
Asimismo, conviene subrayar que el derecho a la educación es uno
de los principales medios de integración efectiva y eficaz de la sociedad.78
Por tal motivo, la prestación del servicio educativo debe trasmitir los valores
que hacen posible la vida en sociedad, de manera singular, el respeto a
todos los derechos y libertades fundamentales, a los bienes jurídicos ajenos
y los hábitos de convivencia democrática y de respeto mutuo. De esta
manera, la educación debe buscar avanzar en la lucha contra la
discriminación y la desigualdad.79
El reporte Tackling Violence in Schools: A global perspective, de la
Oficina del Representante Especial de la Secretaría General en Violencia
contra los Niños,80 señaló que la educación tiene un potencial único para
cambiar las actitudes de violencia, más aún, los centros escolares pueden
servir como verdaderos catalizadores de la violencia. Las escuelas pueden
romper los patrones de violencia y proveer habilidades a los alumnos y
profesores, para comunicarse, negociar y generar soluciones pacíficas a los
conflictos.
Las escuelas juegan un rol crítico en la construcción de la resilencia
y sentimientos de bienestar del niño, que han sido también vinculados a
reducir la posibilidad de que el niño sea victimizado en el futuro.81 Ofrecen a
los niños la posibilidad de aprender e internalizar los valores de solidaridad,
tolerancia, no discriminación, y respeto mutuo, los cuales son importantes
77 Observación General No. 9: Los derechos de los niños con discapacidad, Comité de los
Derechos del Niño, CRC/C/GC/9, 2007; Observación General N° 1 (2001): Los Objetivos
de la Educación, Comité de la ONU sobre los Derechos del Niño, CRG/GC/2001/1, §2.
78 Sobre el particular puede confrontarse las Sentencias T-202 de 28 de febrero de 2000 y
T-056 de 4 de febrero de 2011 de la Corte Constitucional de Colombia.
79 Instrucción 10/2005.
80 Informe publicado por la Oficina de la Representante Especial del Secretario General de
las Naciones Unidas para la Violencia contra los Niños, 2012, en adelante: “Informe
Violencia Contra los Niños”.
81 Informe Mundial, p. 132.AMPARO DIRECTO 35/2014
35
recursos para la promoción de la no violencia y para superar la tensión y
mediar conflictos, entre los alumnos, y entre éstos y los profesores, incluso,
entre la comunidad. Uno de los objetivos de la educación es generar adultos
capaces de construir una comunidad ética y democrática.
El acoso escolar, sin embargo, modifica el ambiente que debe
promoverse desde la escuela, en esos casos, los niños son expuestos a la
violencia, e incluso son objeto de esta. Las peleas escolares, el abuso
verbal, la intimidación, la humillación, el castigo corporal, el abuso sexual, y
otras formas de tratos humillantes, son conductas que sin duda alguna
vulneran la dignidad e integridad de los niños, y afectan gravemente sus
oportunidades y desarrollo educativo. 82
Así, los negativos efectos de la violencia escolar van más allá del
impacto en el menor afectado. Esta situación afecta las vidas de quienes la
observan, creando una atmósfera de inseguridad y ansiedad incompatible
con el aprendizaje. Los modelos de violencia aprendidos en la escuela y en
el hogar se ven reproducidos en contextos más amplios, en el barrio o en la
comunidad en general.
Es por tanto de la mayor trascendencia que el Estado garantice el
respeto a todos los derechos humanos del niño en el centro escolar, y que
promueva una cultura del respeto a estos. Así, la educación debe
prestarse en un ambiente seguro y estimulante para el niño.83 Para
esto las escuelas deben proveer un ambiente para los niños y niñas,
libre de violencia.84
En efecto, debe enfatizarse que las niñas y niños tienen derecho a
sentirse seguros en la escuela y a no verse sometidos a la opresión o
82 Informe Violencia contra los Niños, p. 4.
83 Observación General N° 1 (2001): Los Objetivos de la Educación, Comité de la ONU
sobre los Derechos del Niño, CRG/GC/2001/1, p. 2.
84 Informe Mundial, p. 112.AMPARO DIRECTO 35/2014
36
humillación recurrente del hostigamiento.85 No es exagerado señalar
que la seguridad del niño en el centro escolar constituye una base
fundamental para el ejercicio de sus derechos a la dignidad, integridad
y a la educación.
Ahora bien, además de afectar los derechos antes mencionados, el
bullying también puede constituir un trato discriminatorio cuando tiene
como motivo que la víctima pertenece a un grupo especialmente protegido
en el artículo 1º constitucional. Por ejemplo, cuando se hostiga al niño por
su raza, situación económica, preferencia sexual, o porque tiene alguna
discapacidad. 86
Más aún, existe amplia evidencia que sugiere que el acoso escolar
es aplicado con mayor severidad o frecuencia a niños que pertenecen a
grupos que son objeto de estigma y discriminación en la sociedad.87 De esta
manera, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso cuando exista
evidencia de que el bullying escolar ocurrió por algún motivo relacionado
con una categoría especialmente protegida por la Constitución.
Claramente diversos estudios e informes muestran que los niños con
discapacidad se encuentran en una situación de especial riesgo.
En efecto, en la Observación General del Comité de los Derechos
del Niño de la Organización de las Naciones Unidas presentada en 2006, se
dijo que “los niños con discapacidad son más vulnerables a todos tipos de
abuso, sea mental, físico o sexual en todos los entornos, incluidos la familia,
las escuelas, las instituciones privadas y pública (…) El hostigamiento en la
escuela es una forma particular de violencia a la que los niños están
85 Hostigamiento y Vejaciones en la Escuela: Un Programa de Intervención, Dan Olweus,
Perspectivas: Revista Trimestral de Educación Comparada, No. 93, vol. XXV, 1, Oficina
Internacional de Educación, UNESCO (1995), p. 141.
86 Al respecto, véanse la siguiente tesis: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. USO
JUSTIFICADO DE LAS CATEGORÍAS PROTEGIDAS EN EL ARTÍCULO PRIMERO
CONSTITUCIONAL, EN LAS CONTIENDAS QUE INVOLUCRAN LOS DERECHOS DE
LOS NIÑOS.” [Tesis: 1a. CVII/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I, página 546]
87 Informe Mundial, 118.AMPARO DIRECTO 35/2014
37
frecuentemente expuestos, y esta forma de abuso está dirigida contra los
niños con discapacidad.” Además, se recomendó a los Estados “asegurarse
de que las escuelas adoptan todas las medidas para luchar contra el
hostigamiento en la escuela y prestan especial atención a los niños con
discapacidad ofreciéndoles la protección necesaria, al mantener al mismo
tiempo su inclusión en el sistema educativo general.”88
De la misma manera, en el Informe Mundial sobre la Violencia contra
los Niños se menciona que según investigadores norteamericanos, un grupo
especialmente vulnerable al acoso son los niños y niñas con discapacidades
y dificultades de aprendizaje.89 Asimismo, diversos estudios empíricos han
demostrado que tanto el personal escolar como los estudiantes suelen tener
actitudes negativas hacia alumnos con alguna discapacidad, las cuales
resultan generalmente discriminatorias.90
En el caso, se diagnosticó que el menor ***** tiene TDAH. Del
estudio de electroencefalograma con mapeo cerebral realizado el 1 de junio
de 2010, por el doctor *****, cuando ***** tenía 7 años 9 meses de edad, se
advirtió “la presencia de brotes de ondas theta de alto voltaje en las
regiones temporoparietales del lado izquierdo”. Concluyendo que
efectivamente el menor presentaba el Síndrome de Déficit de Atención con
Hiperactividad.
88 Observación General No. 9: Los derechos de los niños con discapacidad, Comité de los
Derechos del Niño, CRC/C/GC/9, 2007.
89 Informe Mundial, pp. 123 y 133.
90 Creating Positive School Experiences for Students with Disabilities, Amy Milson,
Professional School Counseling, Vol. 10, No. 1, Special Issue: Examining Disability And
Giftedness In Schools (October 2006), pp. 66-72; Teacher attitudes toward children with
disabilities: An ecological analysis, Hannah, M. E. (1988) In H.E.Yuker (Ed.) Attitudes
toward persons with disabilities, New York: Springer Publishing Company, pp. 1 54-1 70;
Attitudes of elementary school principals toward inclusion of students with disabilities,
Praisner C.L., Exceptional Children (2003) 69, 135-145; Attitudes of nursing home
administrators and nurses towards people with disabilities, Gething, L., LaCour, J., &
Wheeler, B. (1994) Journal of Rehabilitation, 60(4), 66-7; Changing attitudes toward
people with disabilities (1991), Eichinger, J., Rizzo, T., & Sirotnik, B. Teacher Education
and Special Education, 14, 121-12.AMPARO DIRECTO 35/2014
38
Aunque no podemos definir claramente al TDAH como una forma de
discapacidad, 91 esta Suprema Corte considera que los niños con TDAH
sí se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad por lo que
merecen medidas de protección reforzadas. Así, todo acto de agresión
motivado por su situación constituye una forma de discriminación, por
lo que el reproche legal debe ser aún más severo.
Los especialistas coinciden en que el TDAH es un trastorno del
desarrollo neurológico que puede afectar significativamente a las
interacciones sociales del paciente.92 Se presenta principalmente como una
desatención persistente, así como mediante síntomas de hiperactividad e
impulsividad que afectan el desempeño esperado en la edad de
desarrollo. 93 En la gran mayoría de los casos, el TDAH aparece
acompañado de una variedad de trastornos y limitaciones a las
actividades ordinarias del menor, como restricciones a la capacidad de
aprender y varios desórdenes emocionales y conductuales.94
De esta manera, el TDAH se asocia con limitaciones que afectan
directamente el entorno social del niño, 95 imponiéndole dificultades de
91 De acuerdo con la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y
de la Salud, adoptada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), una discapacidad
constituye un término genérico que implica deficiencias, limitaciones de actividad y
restricciones para la participación. Informe Mundial Sobre la Discapacidad (2011),
Organización Mundial de la Salud, p. 7. Una definición con elementos similares prevé la
Americans with Disabilities Act de 1990: “Definition of disability As used in this chapter: (1)
Disability. The term disability means, with respect to an individual (A) a physical or mental
impairment that substantially limits one or more major life activities of such individual; (…)”.
92 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION (APA). (2002). Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales DSM-IV-TR. Barcelona: Masson; Psychological
treatment of attention deficit hyperactivity disorder in adults: a systematic review, Raquel
Vidal-Estada et al., Departamento de Psiquiatría y Medicina Legal, Universidad Autónoma
de Barcelona, p. 147.
93 El trastorno por déficit de atención con hiperactividad: mito o realidad, Carola Álvarez
Q., Ximena Carrasco Ch., María Alicia Espinoza A., Viviana Venegas S., Medwave 2012
Jul;12(6):e5444 doi: 10.5867/medwave.2012.06.5444.
94 Patterns of Comorbidity, Functioning, and Service Use for US Children With ADHD,
Kandyce Larson, Shirley A. Russ, Robert S. Kahn et al, American Academy of Pediatrics,
National Institutes of Health, 2007.
95 Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad, Ómar Fernando Salazar et al., Carta
de la Salud, Fundación Valle del Lili, (2009), número 161, p. 2.; Intellectual disability and
its relationship to autism spectrum disorders, Johnny L. Matson et al., Research in
Developmental Disabilities, Volume 30, Issue 6, November–December 2009, p. 1107–
1114.AMPARO DIRECTO 35/2014
39
aprendizaje y para relacionarse, así como padecimientos psicológicos –
como baja autoestima –, que comúnmente ponen en riesgo el desempeño
académico y la adaptación social del menor en sus centros de estudio.96
En efecto, estudios científicos de actualización sobre las
implicaciones sociales y psicológicas del menor que padece TDAH,
concluyeron que estos niños sufren de mayores niveles de castigo y
rechazo social en comparación con los niños que no padecen TDAH.
Además, se encontró que generalmente tienen muchas dificultades en el
nivel escolar con un rendimiento muy por debajo de su capacidad
intelectual, derivado de sus problemas de conducta. 97
Se ha mostrado además, que los niños con déficit de atención e
hiperactividad son constantemente objeto de aislamiento, estigmatización,
maltrato, incomprensión y discriminación.98 Según los expertos, el trastorno
implica repercusiones que impiden el libre desarrollo del afectado y atentan
contra su derecho a la igualdad, porque generalmente son marginados en
su entorno social. Esta discriminación puede terminar “induciendo en el
paciente depresión y angustia ante la conciencia de su minusvalidez para
compartir la vida y desempeñarse bien en la escuela”.99
Asimismo, se ha observado que quienes sufren de TDAH tienen
problemas para construir relaciones sociales duraderas, y viven
“experiencias de franco rechazo” al intentarlo. Finalmente, conviene apuntar
96 Attention-deficit/hyperactivity disorder in postsecondary students, Kevin Nugent, Wallace
Smart, Dove Press Journal: Neuropsychiatric Disease and Treatment, 26 September
2014, p. 1781; ADHD and Learning Disabilities: Research Findings and Clinical
Implications, George J. DuPaul, and Robert J. Volpe, Current Attention Disorders Reports
2009; Comorbidity of LD and ADHD: Implications of DSM-5 for Assessment and
Treatment, George J. DuPaul, Matthew J. Gormley, Seth D. Laracy, Journal of Learning
Disabilities, Hamill Institute on Disabilities, 2013; Guía clínica para el trastorno por déficit
de atención e hiperactividad, Josué Vázquez et al, Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón
de la Fuente, México (2010), p. 14.
97 Psicofarmacología Psicodinámica IV: Actualizaciones 2003., Julio Moizeszowicz, 1a.
ed., Buenos Aires (2004), Capítulo 4: “Diferencias del Trastorno por Déficit de Atención en
el niño y el adulto: Consideraciones diagnósticas y terapéuticas” de CLAUDIO MICHANIE,
p. 62.
98 Sentencia T-255/01 de 28 de febrero de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia.
99 Sentencia T-390/11 de 17 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional de Colombia.AMPARO DIRECTO 35/2014
40
que sufren baja autoestima desde los 8 años de edad, así como de una
estabilidad emocional muy frágil.100
Las características que tienen los niños con TDAH, su
vulnerabilidad social y psicológica, y la posibilidad de que por
restricciones del entorno no desarrollen plenamente sus capacidades,
colocan al menor en una situación de riesgo. Por lo que profesores,
autoridades escolares y administrativas deben tomar medidas de
protección reforzadas para evitar, tratar y remediar cualquier situación
de hostigamiento que sufra el menor.
Las autoridades federales y locales deben adoptar medidas de
protección especial de derechos de niñas, niños y adolescentes que se
encuentren en situación de vulnerabilidad por circunstancias específicas; así
como garantizar que éstos niños no sean objeto de maltrato o
discriminación.101 En efecto, deben adoptarse medidas eficaces en favor de
los grupos discriminados a fin de garantizar la igualdad en los centros
escolares.
En ese sentido, las autoridades educativas tienen la obligación de
crear las condiciones para el ejercicio del derecho a la educación de los
niños en condiciones de igualdad. Así, deben generarse espacios
educativos en los que los niños con necesidades especiales desarrollen sus
plenamente capacidades. Es propicio que estos espacios estén integrados,
para que todos podamos ser receptores de las aportaciones que los niños y
niñas con necesidades especiales pueden brindar a la comunidad. Espacios
donde se propicie la apertura, tolerancia y la educación con equidad.
Por tanto, para proteger los derechos de los niños el Estado
debe garantizar que la educación se preste con equidad, en espacios
integrados, seguros, libres de violencia, donde los niños puedan
100 Ibídem.
101 Conforme al artículo 116 de LGDNA; asimismo, en el artículo 11 de la Ley de
Educación para el Estado de México (Publicada el 6 de mayo de 2011) está previsto que
la educación se ofrecerá sin discriminación alguna por razón de discapacidad.AMPARO DIRECTO 35/2014
41
desarrollar sus aptitudes y competencias, y puedan aprender los
valores que les permitirán convivir en sociedad.
Ahora bien, tal y como se señaló en el amparo directo en revisión
1621/2010, algunos deberes derivados de normas de derechos
fundamentales son susceptibles de regir las conductas de los particulares,
además del actuar del Estado. 102
Respecto a las situaciones de acoso escolar, conviene recordar que
los padres delegan el cuidado de sus hijos a profesores y directivos,
confiados en que en dichos centros recibirán los cuidados, atención y
educación que requieren. Ello justifica que dichas instituciones se deban
ajustar a las normas y a los reglamentos aplicables, poniendo particular
énfasis en la seguridad, la protección y la atención a los niños.
Por lo anterior, esta Primera Sala estima que cuando las
instituciones privadas prestan servicios públicos educativos a
menores –o desarrollan actividades relacionadas con los niños en
general–, se encuentran vinculadas por el principio del interés superior
del menor. En estas condiciones, el centro que preste el servicio
educativo está obligado a proteger los derechos del niño a la dignidad,
integridad, educación y no discriminación.
Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que el Estado
resulta desplazado de su deber de velar por la protección de los derechos
del menor cuando éste se encuentre bajo el cuidado de un centro educativo
privado. Más bien, la exigibilidad de los deberes de protección tiene un
carácter complejo, en tanto los derechos correlativos a dichos deberes son
oponibles, por un lado, a todos los poderes públicos dentro del Estado –
desde el legislador y la administración, escuelas públicas y profesores del
102Resuelto el 15 de junio de 2011, por unanimidad de cinco votos de los señores
Ministros: Jorge Mario Pardo Rebolledo, José Ramón Cossío Díaz, Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo
de Larrea (Ponente).Lelo de Larrea. Del cual derivó la tesis de rubro: “DERECHOS
FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES”.
[Tesis 1a./J. 15/2012 (9a.) . Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, página 798]AMPARO DIRECTO 35/2014
42
Estado, hasta los tribunales –; pero por otro lado, también a los particulares,
como lo son profesores, educadores, directivos o escuelas privadas en
general.
De acuerdo a esta idea, los tribunales deben atender a los valores
que subyacen al interés superior del niño, fungiendo como un vínculo entre
la Constitución y los particulares al momento en que resuelven un caso
concreto. Por ende, y en virtud de la fuerza normativa de la Constitución, las
escuelas privadas también deben regirse por las normas que
garantizan la protección de los derechos del menor.
Por consecuencia, las escuelas están obligadas a brindar una
protección reforzada a los menores que padezcan alguna discapacidad,
atendiendo a su susceptibilidad de sufrir discriminación en la forma de
acoso escolar. Ello, sin menoscabo de la plena vigencia de la obligación del
Estado de proteger los derechos de los niños de manera simultánea.
III. Test para la evaluación de los hechos constitutivos de
bullying
En el presente caso se demanda la indemnización por el daño moral
que sufrió el menor *****. Por ello, deberá determinarse si se acredita tal
responsabilidad de acuerdo al estándar que impone la protección de los
derechos y principios enunciados en la sección anterior.
En primer lugar es necesario aclarar que la mamá de * reclama
dos cuestiones: (1) Por un lado, la indemnización por el daño moral que
sufrió su hijo por conductas de bullying atribuidas específicamente a su
profesora, y, (2) por otro, la indemnización por el daño moral que sufrió su
hijo por la negligencia de la Escuela y su personal educativo para hacer
frente a la situación de bullying. Así, se resolverá tanto sí existe
responsabilidad por la acción de la profesora; como si se acredita
responsabilidad por omisión del cumplimiento de los deberes de la
Escuela y su personal. Por tanto en esta resolución se realizarán dos test
de responsabilidad: respecto a las conductas de la profesora y en cuanto aAMPARO DIRECTO 35/2014
43
las omisiones Escuela, las cuales dieron lugar a la afectación a los derechos
del menor.
Esta Sala ha señalado que para la actualización del derecho a la
indemnización por daño moral debe acreditarse la responsabilidad de la
parte demandada, 103 la cual puede ser de origen contractual o
extracontractual. Esta última puede ser de naturaleza subjetiva u objetiva.
En la Contradicción de Tesis 93/2011104 se expuso que mientras en
la responsabilidad contractual las partes están vinculadas con anterioridad
al hecho productor de la responsabilidad, en la extracontractual el vínculo
nace por la realización de los hechos dañosos. Por lo que la responsabilidad
contractual emana de un acuerdo de voluntades que ha sido transgredido
por alguna de las partes, en tanto que la responsabilidad extracontractual
deriva del incumplimiento del deber genérico de no afectar a terceros.105
La responsabilidad extracontractual puede tratarse de
responsabilidad objetiva o subjetiva. La subjetiva se funda en un
elemento de carácter psicológico, ya sea porque se comete una acción
dañosa o porque se incurre en descuido o negligencia. En cambio, en la
objetiva se encuentra ausente el elemento subjetivo, esto es, la culpa o
negligencia.106
103 Dicho precepto señala que: “Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño
moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una
indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto
en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño
moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva […]”
104 Contradicción de Tesis 93/2011, resuelta el 26 de octubre de 2011, por unanimidad de
cinco votos de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, José Ramón Cossío Díaz,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente
(Ponente) Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
105 Se clasifica tradicionalmente, atendiendo a su origen (por la especie de norma violada),
en extracontractual y contractual. Se dice que hay responsabilidad extracontractual
cuando el carácter de la norma transgredida es una norma de observancia general.
106 Las responsabilidades subjetiva y objetiva se encuentran reguladas, respectivamente,
en los artículos 7.145 y 7.147 del Código Civil para el Estado de México. Como se
observa, dichas normatividades entienden por responsabilidad subjetiva a aquel deber de
reparar el daño ocasionado a un tercero cuando el mismo haya sido provocado por la
culpa o negligencia del demandado, mientras que la responsabilidad de índole objetiva es
aquella derivada del daño generado por el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o
sustancias peligrosos aunque no se obre ilícitamente, a no ser que demuestre que eseAMPARO DIRECTO 35/2014
44
Los casos de bullying son de naturaleza subjetiva en tanto es
relevante la conducta del agresor o la negligencia de la Escuela.
Aparecen de este modo como requisitos de la responsabilidad civil
extracontractual de índole subjetiva, la conducta y la producción de un daño
como resultado de este comportamiento.107
El comportamiento dañoso puede tratarse de acciones u
omisiones. Esto es, puede tratarse de un comportamiento positivo, es
decir, una acción. Las omisiones por otro lado, son comportamientos de
carácter negativo que consisten en no hacer alguna cosa o no llevar a cabo
una determinada conducta.108
Las acciones u omisiones sólo son fuente de responsabilidad
cuando son ilícitas. Por lo tanto no cualquier hecho u omisión que cause un
daño dará lugar a responsabilidad, sino que es necesario que éste sea ilícito
y que además se configuren los demás elementos de la responsabilidad.
Así, la responsabilidad en los casos de acoso escolar puede
derivarse tanto de conductas positivas como de omisiones de cuidado del
personal a cargo del menor. Cuando se demanda responsabilidad por
acción, se atribuye el daño a un agresor en específico, al cual se le imputan
una serie de conductas de agresión contra el niño. Si se comprueba que la
conducta del mismo es la que dañó la dignidad, integridad física y moral de
la victima, el hecho dañoso será la conducta del agresor o bullies (un menor
o un profesor en particular).
Ahora bien, cuando se demanda negligencia de las autoridades
escolares, la responsabilidad se generará por el incumplimiento u omisión
de los deberes de cuidado. En este caso, la responsabilidad atribuible a la
daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. En resumen, la
diferencia entre la responsabilidad subjetiva y la objetiva es que en la segunda no se tiene
que mostrar el elemento subjetivo de la conducta, esto es, la culpa o negligencia de la
demandada.
107 Derecho de Daños, Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Madrid, Civitas, p. 287.
108 Íbidem.AMPARO DIRECTO 35/2014
45
escuela consiste en hacer frente al fenómeno bajo los estándares que les
exige la prestación del servicio educativo. Por tanto, para acreditar la
responsabilidad de las autoridades escolares, es preciso verificar si se han
incumplido dichos deberes a la luz de los derechos a la dignidad, educación
y no discriminación de los niños. 109
El fenómeno de acoso escolar resulta bastante complejo, por lo que
en atención al derecho a la justa indemnización de las víctimas y derechos
de los niños, el juzgador debe evaluar los hechos de acuerdo a las
conductas demandadas. Por tanto, para determinar el tipo de
responsabilidad que se debe acreditar, deberá analizarse el hecho
generador de la responsabilidad, es decir, si se demandó una agresión
por la acción de una o varias personas en específico, o si se demanda
el incumplimiento de los deberes de cuidado de la Escuela.
En el derecho comparado se aplican criterios ad hoc para evaluar la
responsabilidad por negligencia de los centros escolares. En general, se
señala que los casos de bullying generan una responsabilidad de índole
subjetiva, siendo relevante probar la conducta ilícita de los demandados. No
obstante, dichos tribunales han invertido la carga de la prueba, o disminuido
el estándar para probar los hechos alegados, señalando que en realidad se
trata de una responsabilidad “que llega casi a convertirse en una
responsabilidad objetiva”.110 (Énfasis añadido)
La Suprema Corte de Estados Unidos determinó en Davis v.
Monroe County Board of Education, que para responsabilizar a una
autoridad administrativa escolar debe probarse que el acoso fue lo
suficientemente severo y persistente, alterando las condiciones educativas y
109 “NEGLIGENCIA. CONCEPTO Y CASOS EN QUE SE ACTUALIZA.” [Tesis: 1a.
CCLIII/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, página 154]
110 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 6711/2012) de 11 de mayo de
2012.AMPARO DIRECTO 35/2014
46
creando un ambiente de abuso, del cual el demandado sabía o debía estar
enterado, y que no obstante ello, actuó con deliberada indiferencia.111
En España se señaló que: “(…) Es así preciso que la parte actora
acredite cumplidamente la situación de acoso mantenido, para determinar si
la actuación del Centro Escolar y su profesorado fue o no negligente, pues
para la apreciación del acoso escolar no es suficiente un incidente aislado,
sino varios actuaciones mantenidas en el tiempo, esto es, una persistencia
en la agresión, todo ello, presidido por la voluntad de causar un mal (daño o
miedo) a la víctima y situarla en un plano de inferioridad respecto del
agresor o de un grupo”. Es así esencial para justificar el acoso, que
concurra una situación repetida o reiterada en el tiempo y en condiciones
tales de gravedad que sea susceptible de llegar a generar ese daño o
menoscabo en la integridad física y moral del menor, produciéndose
además dentro del ámbito escolar y en el ámbito de vigilancia y control que
todo centro educativo ha de prestar a sus alumnos, en tanto ejercen las
facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitución de sus
progenitores.112
En Colombia, la Corte Constitucional determinó que se acreditó
responsabilidad por acoso escolar en un caso en el que se logró evidenciar
que: “(…) los actos ejecutados por un grupo de compañeros en contra de K,
(i) configuraron un desequilibrio entre los poderes o facultades de los
estudiantes que, adicionalmente, (ii) constituyeron un acto de censura y
rechazo ilegítimo e inconstitucional sobre aspectos personales de la niña y
111 Davis v. Monroe County Board of Education–a Title IX case. 526 U.S. 629, 119 S. Ct.
1661, 143 L. Ed. 2d 839 (1999).
In the § 504 setting, Davis requires a plaintiff to show:
(1) he was an individual with a disability, (2) he was harassed based on his disability, (3)
the harassment was sufficiently severe or pervasive that it altered the condition of his
education and created an abusive educational environment, 30 [defendant] knew
about the harassment, and (5) [defendant] was deliberately indifferent to the harassment.
112 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 00241/2012) de 11 de mayo de
2012.AMPARO DIRECTO 35/2014
47
que (iii) terminaron por vulnerar su dignidad, en la medida en que la
sometieron a un trato humillante. (…)”113
De acuerdo a la evolución que ha tenido el derecho de daños en el
sistema jurídico mexicano, así como el derecho a una justa
indemnización,114 esta Primera Sala, considera que el test adecuado para
evaluar la responsabilidad en tratándose de bullying escolar debe ser
el mismo que acompaña a la responsabilidad subjetiva. Cada uno de los
elementos que componen el test deben evaluarse a partir de la protección
reforzada que merecen los derechos de los niños a la dignidad, la
educación y la no discriminación.
La aplicación de dicho test dependerá del tipo de responsabilidad
demandada. En caso de que se demande bullying por acciones o
conductas de agresión, deberá corroborarse: (1) el acoso a la víctima, es
decir, si se acredita la existencia del bullying y si éste puede atribuirse
a agresores en específico (profesores o alumnos); (2) el daño físico o
psicológico que sufrió el menor; y (3) el nexo causal entre la conducta
y el daño.
Cabe aclarar que en caso de que se demande y se encuentre
responsable a algún alumno o profesor, será la Escuela quien responderá
por los daños. En términos de los artículos 7.163, 7.164 y 7.168 del Código
Civil para el Estado de México115 cuando se genere un daño atribuible a un
113 Ver Sentencia T-917 de 9 de noviembre 2006 de la Corte Constitucional de Colombia,
fundamento jurídico 3.1.
114 Amparo Directo en Revisión 1068/2011 resuelto el 19 de octubre de 2011, por
unanimidad de cinco votos de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo (ponente), José
Ramón Cossío Díaz, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García
Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Amparo Directo 30/2013 resuelto el
26 de febrero de 2014, por unanimidad de por unanimidad de cinco votos de los señores
Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Ponente), José Ramón Cossío Díaz, quien se
reserva su derecho a formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Jorge Mario Pardo Rebolledo quien se
reserva su derecho a formular voto concurrente.
115 “Artículo 7.163.- Los que ejerzan la patria potestad tienen obligación de responder de
los daños y perjuicios causados por los actos de los menores de los que tengan la guarda
y custodia; Artículo 7.164.- Cesa la responsabilidad a que se refiere el artículo anterior,
cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella, encontrándose bajo la
vigilancia y autoridad de otras personas como directores de colegios, de talleres o de otraAMPARO DIRECTO 35/2014
48
incapaz o a un profesor se actualiza la denominada responsabilidad vicaria,
siendo la Escuela quien deberá responder por dichos daños.
En cambio, cuando se demanden omisiones de cuidado a la
Escuela, el hecho ilícito o la conducta dañosa, será la negligencia del
centro escolar; en dicho caso deberá corroborarse: (1) La existencia del
bullying, (2) la negligencia de la escuela para responder al acoso
escolar, (3) el daño físico o psicológico, y (4) el nexo causal entre la
negligencia y el daño.
Para evaluar el bullying en su real dimensión, esto es el daño que
ocasiona y la responsabilidad que genera, debe apreciarse como un hecho
complejo. El bullying es un fenómeno que tiende a permanecer
invisibilizado, en el que la victima se encuentra en una posición de
vulnerabilidad. Los agresores no siempre son claramente identificables. Por
otro lado, los hechos que integran el fenómeno van de una gama de menor
a mayor intensidad, ya que pueden tratarse de una broma hasta constituir
verdaderos actos de violencia física.
El carácter reiterado de los mismos, el espacio educativo en el que
se generan, y las repercusiones sociales que el bullying escolar puede
acarrear, demandan que educadores, autoridades escolares, jueces y
administradores públicos pongan especial atención en la prevención,
atención y seguimiento del fenómeno.
En el ámbito judicial, la complejidad del bullying escolar y su
relación con los derechos de los niños, justifican una serie de
presunciones y estándares diferenciados para la valoración de los
hechos. Así, esta Primera Sala considera apropiado aplicar un estándar
institución similar, pues entonces esas personas asumirán la responsabilidad de que se
trata; Artículo 7.168.- Los patrones y los dueños de establecimientos mercantiles están
obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus obreros o
dependientes, en el ejercicio de sus labores. Esta responsabilidad cesa si demuestran
que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia.”AMPARO DIRECTO 35/2014
49
disminuido tanto para la atribución de responsabilidad como para la
valoración de los hechos constitutivos de bullying.
i. Existencia del bullying o acoso escolar
Para aplicar los exámenes de responsabilidad antes descritos, tiene
que corroborarse que el caso que se analiza es constitutivo de bullying, el
cual, como se ha señalado, consiste en todo acto u omisión de manera
repetida que agreda física, psicoemocional, patrimonial o sexualmente
a un niño, niña u adolescente, realizado bajo el cuidado de las
instituciones escolares, sean públicas o privadas.
En efecto, la normatividad aplicable es consistente al señalar que
para el maltrato adquiera el carácter de acoso escolar, debe presentarse de
manera reiterada en el ámbito escolar. En ese sentido, el bullying
constituye una situación de hostigamiento de carácter reiterado. No es
suficiente un incidente aislado, sino varias actuaciones mantenidas en el
tiempo, esto es, se califica la persistencia en la agresión. Además, el acoso
debe darse en el ámbito escolar o en aquellos espacios en los que los
alumnos se encuentren bajo el cuidado y vigilancia del personal de la
escuela.
Como se indicó, el acoso escolar puede implicar una serie de
conductas violentas, intimidatorias o denigratorias, más o menos
intensas que pueden plasmarse en una amplia gama cromática no
susceptible de reduccionismos o simplificaciones. Debe por tanto
partirse de que el concepto de acoso escolar puede ir desde la mera falta a
la comisión de un delito grave.116
De acuerdo a la Guía para Docentes que emitió la UNESCO las
conductas relacionadas con el acoso escolar, pueden tratarse de
segregación, peleas, manipulación psicológica, burlas, provocaciones, el
uso de apodos hirientes, la violencia física o la exclusión social. Estas
116 Instrucción 10/2005.AMPARO DIRECTO 35/2014
50
conductas pueden ocurrir de forma fragmentaria, oscura o confusa, con
apariencia de un incidente aislado.
Esta Primera Sala considera adecuado considerar como fuertes
indicios la ocurrencia de dichas conductas para probar la existencia
del acoso escolar. Así, si en un caso se demuestra la ocurrencia de
agresiones verbales o físicas, con un carácter más o menos reiterado,
será válido presumir que existe una situación de acoso.
Tal presunción se justifica además, debido a que el acoso escolar
puede ser difícil de advertir o probar ya que es frecuente que las víctimas
estén demasiado asustadas para comunicar su situación o formular una
denuncia.117 Del mismo modo, diversos estudios señalan una tendencia a
que el fenómeno pase desapercibido para los adultos.118 En efecto, en un
alto número de supuestos las agresiones físicas o no existen, o por su
levedad no dejan huella susceptible de objetivación, además es recurrente
confundir el acoso escolar con incidentes aislados. Ello lleva a que las
víctimas vivan el acoso en silencio.
Como han advertido diferentes organismos internacionales, ha de
procurarse, pues, superar lo que se ha denominado “conspiración del
silencio”. Es por ello imprescindible que profesores y autoridades escolares
estén especialmente atentos a la ocurrencia del fenómeno. En esa línea, el
juzgador debe evaluar los hechos constitutivos del bullying de acuerdo a su
complejidad.
Es así esencial para verificar el acoso antes definido, que concurra
una agresión repetida o reiterada en el tiempo, dentro del ámbito escolar o
117 La pérdida de autoestima y el temor a que la situación empeore lleva en muchos casos
a los acosados a soportar estoicamente la situación, persuadidos de que no hay solución.
Incluso en ocasiones la víctima llega a convencerse de que merece el tratamiento que
recibe por parte del acosador (Instrucción 10/2005).
118 Bullying at School: What We Know and What We Can Do, Dan Olweus, Blackwell
Publishing, Estados Unidos (1993) pp. 20-21; Understanding and Preventing Bullying,
David P. Farrington, Crime and Justice, Vol. 17 (1993), pp. 381-458; “Disciplina, violencia
y consumo de sustancias nocivas a la salud en escuelas primarias y secundarias de
México”, Ma. Antonieta Aguilera García et al., Instituto Nacional para la Evaluación de la
Educación, México D.F. (2007) p. 188.AMPARO DIRECTO 35/2014
51
en el ámbito de vigilancia y control que todo centro educativo ha de prestar
a sus alumnos. 119 Se presumirá que dicho acoso ocurre cuando se
advierten conductas de agresión físicas o psicológicas de manera reiterada.
Ahora bien, en el presente caso se demanda una situación de
bullying tanto por el acoso escolar que sufrió el menor por la conducta
de su maestra, como la negligencia de la escuela para responder a dicha
situación.
Así, en primer lugar deberá analizarse si existió una situación
de agresión reiterada en el ámbito escolar, y si ésta puede ser
directamente atribuible a la profesora. En segundo lugar, debe
resolverse si la escuela y su personal educativo fue negligente frente a
los actos de agresión.
¿Se acreditó en el caso una situación de bullying escolar?
Como se explicó, en tanto el bullying tiende a permanecer
invisibilizado, los hechos y conductas asociados al fenómeno, como
segregación escolar, insultos, abuso físico, entre otros, constituyen indicios
muy fuertes sobre su existencia.
En el caso concreto, cuando el menor iniciaba el segundo año de
primaria, con una edad de 7 años, empezó a manifestar descontentó con el
trato que recibía de su profesora de español, en tanto le gritaba y lo dejaba
sin recreo constantemente; así como la negativa de asistir a su colegio,
pues era sujeto de agresiones por sus compañeros de escuela.
La madre enfatizó que * durante ese periodo estaba sumamente
irritable, y en ocasiones presentaba moretones en espalda y brazos. Al
cuestionarlo, el menor le confesó “que un compañero de escuela lo
molestaba, le pegaba, le ponía apodos y realizaba actividades a fin de
119 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 00241/2012) de 11 de mayo de
2012.AMPARO DIRECTO 35/2014
52
humillarlo, asimismo le dijo que inclusive dichas acciones se realizaban en
presencia de sus profesoras, sin que estas hicieran algo al respecto”.
Ante tal situación, la madre se reunió con la maestra de español. La
profesora se limitó a señalar “que no entendía por qué lloraba todo el
tiempo”. Al cuestionar nuevamente al menor, este le dijo a su madre que
sólo 2 niñas del salón le hablaban pues su profesora le había dicho a la
clase “no le hablen a , ven que es un retrasado”. Incluso, la madre de , indicó que ella fue testigo de dichas
agresiones y omisiones por parte de la profesora, pues el 19 de mayo de
2010 al tener una reunión con la profesora de español, un compañero de
escuela del menor llamado “*” tiró de la banca a ****, ante tal agresión la
profesora únicamente le dijo ”en qué quedamos vas a lastimar a tu
compañero y tu ***** recoge tus cosas para irte”, por lo que la señora * le
pidió a la profesora que hablara con la madre de “***”, pues no sólo era
dicho compañero sino varios los que molestaban y humillaban a *****.
La madre también señala que en algunas ocasiones cuando recogía
a su menor hijo del Instituto, lo encontraba llorando en un rincón del salón, a
veces sus compañeros se acercaban a él, le decían cosas y se reían, o bien
lo empujaban, o cuando pasaba entre las bancas, los demás niños la
sacudían.
Durante el juicio, el menor señaló que “su maestra lo maltrataba, le
decía retrasado mental… que sus compañeros lo molestaban y le pegaban
golpes en la cara… que el único amigo que tenía era el conserje… que la
maestra una vez lo lanzo contra la mesa…”
Para acreditar lo anterior los hechos antes mencionados se
presentaron como pruebas, entre otras, la evaluación realizada por la
propia profesora de español, distintas periciales en psicología y sociología,
testimoniales de la familia de ***** y la opinión del menor.AMPARO DIRECTO 35/2014
53 - Evaluación realizada por la profesora de español el 9 de
febrero de 2010.
De la evaluación realizada por la profesora de español el 9 de
febrero de 2010, se advierte que la profesora, por una parte sólo señalaba
aspectos negativos en la conducta del menor, y por otra, que sí estaba
enterada del acoso hacía .
En efecto de dicha evaluación se observa que la profesora
manifiesta mayoritariamente características negativas de , tales como
que es un “niño que constantemente busca pretextos para no trabajar, se
esfuerza pero no lo suficiente”, “no entiende instrucciones, siempre busca la
aprobación”, “simplemente no tiene ganas de trabajar, todo el tiempo se
queja por el trabajo”; “se queja del trabajo, saca temas no relacionados”.
Asimismo, la profesora aceptó que sus alumnos molestaban a *,
que no lo aceptaban y que en ocasiones se burlaban de él cuando hacía un
comentario fuera de lugar. Finalmente, indicó que el menor lloraba ante sus
castigos o llamadas de atención, o cuando se sentía acorralado frente a una
mentira. - Evaluación psicológica practicada durante el periodo eneroabril del 2010 por la doctora
Hay que recordar que dicha prueba se realizó durante los meses de
enero y abril del 2010, con la finalidad de determinar si tenía TDAH y
establecer una estrategia para ayudar a solucionar sus problemas
conductuales.
Así, éste análisis se desarrolló de manera integral en ámbito escolar,
familiar y social de , y del cual la especialista concluyó que en el
aspecto emocional ya presentaba indicadores de ansiedad, baja
autoestima, frustración, depresión y problemas de adaptación.AMPARO DIRECTO 35/2014
54 - Pruebas psicológicas durante el juicio: Evaluación
psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por la
psicóloga y evaluación psicológica presentada el 18 de
abril de 2013 por la psicóloga
Si bien, como se advirtió desde la evaluación de abril de 2010, ya se
empezaban a manifestar indicadores de depresión y baja autoestima en
. Sin embargo, fue hasta los meses de mayo y junio (periodo en el que
según el relato de la madre se intensificó la violencia, hostigamiento y acoso
hacía ), en que los efectos en el estado emocional de fueron
devastadores.
En efecto, del contenido de las pruebas psicológicas, practicadas
para los años de 2011 y 2013, se advierte que los peritos fueron
coincidentes en señalar que presentaba un grave maltrato físico y
psicológico, en tanto tenía síntomas como angustia, ansiedad, depresión,
bajo autoestima, fobias nocturnas, regresiones oníricas, sensaciones de
debilidad o inadaptación y dificultad para relacionarse con otras personas.
Sintomatologías que los especialistas consideraron como
consecuencia a la exposición de eventos traumáticos, la cual surgió
dentro de su centro escolar, a partir de ser objeto de burlas, malos
tratos y comentarios por parte, tanto de sus compañeros como
profesoras. 120
Asimismo se señaló que a pesar de que el menor ha recibido
diversos tipos de apoyo y orientación psicoemocional, éste no había logrado
reintegrase a una actividad escolarizada normal, pues aún se le dificulta
afrontar las exigencias de su medio, debido a su inseguridad y sensaciones
de debilidad o inadaptación.
120 Evaluación psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por la psicóloga (Foja
175 del cuaderno del juicio ordinario civil ) y evaluación psicológica presentada el 18
de abril de 2013 por la psicóloga (Fojas 334 a 339 del cuaderno del juicio ordinario
civil )AMPARO DIRECTO 35/2014
55 - Estudio sociológico practicado por el licenciado , perito
habilitado por el Poder Judicial del Estado de México,
presentado el 21 de noviembre de 2012.
Inclusive en el estudio sociológico, resultado de la evaluación de la
conducta y participación del entorno escolar y familiar del menor, se
determinó que dentro de su entorno escolar existía un claro maltrato
físico y psicológico como consecuencia de los comentarios de la
profesora , al mencionar ésta frases tales como, “No le hablen a
ven que es un retrasado” y “culpándolo de todo lo que le pasa”.
En el citado estudio se enfatizó que la profesora mostraba un
claro sesgo hacía el menor, marcando fuertes diferencias entre y
el resto de la clase e incitando a sus compañeros a apoyar dicha
diferencia. Así se señaló que “el comportamiento de es solo un reflejo
de la actitud, conducta y perjuicios de la profesora y de sus compañeros de
clase pero en sentido contrario, entiéndase que no es un acto de simple
rebeldía o una falta de atención por TDAH, sino la repercusión ante la
actitud de la institución escolar como agente sociabilizador”.
Cabe destacar que todas las pruebas psicológicas y
sociológicas, fueron coincidentes en señalar que sufrió un
maltrato físico y psicológico dentro de su centro escolar, a partir de
ser objeto de burlas, malos tratos y comentarios por parte, tanto de
sus compañeros como profesoras. - Opinión del menor
Por su parte, en la audiencia de 16 de mayo de 2013, manifestó
que su maestra “lo maltrataba, le decía retrasado mental”, “que una vez lo
lanzo contra la mesa”, y “que lo molestaba todos los días”. Señaló que
dichas acciones habían ocasionado que sus demás compañeros de clase lo
molestaran diciéndole “retrasado” e inclusive lo golpearan. Indicó que
cuando lo ofendían él sólo se escondía. Así, durante dicha etapa indicó que
su único amigo era el conserje del Instituto.AMPARO DIRECTO 35/2014
56
De la relación de hechos probados se advierte que la ocurrencia de
conductas de las cuales puede inferirse la existencia del bullying, como
segregación, peleas, manipulación psicológica, burlas, provocaciones, el
uso de apodos hirientes, violencia física o la exclusión social por parte de
sus compañeros. Incluso, muchas de estas conductas fueron provocadas y
auspiciadas por su profesora. Se mostró incluso que la profesora , incitó
a sus alumnos a maltratar y a discriminar a , al hacer comentarios como
“no le hablen a , ven que es un retrasado”.
Se mostró que estas conductas tuvieron un carácter reiterado,
generando un patrón de violencia en contra del menor. Por otro lado,
claramente la agresión que sufrió el menor se dio en el ámbito escolar, ya
que se encontraba bajo el cuidado de sus profesores y directivos de la
escuela.
Por último, también se mostró que dichos hechos tuvieron como
base la situación de TDAH del menor, pues los estudios de los especialistas
reiteran que la profesora trató con prejuicios a , y que en lugar de
procurar su integración al grupo, lo aisló, humilló y negó la atención que
requería.
En consecuencia esta Primera Sala considera que se acreditaron
conductas de bullying, atribuidas a la profesora ; así como en la
generación de un ambiente de agresión para el menor.
Ahora bien, además de la responsabilidad de la profesora *,
también se demanda que la escuela y su personal respondieron
negligentemente a la situación de bullying que vivió el menor. Así, debe
determinarse sí existió incumplimiento de los deberes legales y generales
de cuidado a cargo de la escuela y su personal.
ii. La negligencia del centro escolar y su personal educativoAMPARO DIRECTO 35/2014
57
Además de las conductas dolosas atribuidas a la profesora, se
demanda la acción negligente de la escuela y su personal para prevenir y
responder al acoso que sufrió el menor. Así, en esta sección se determinará
si la escuela incumplió con sus deberes legales y generales de cuidado.
Tratándose de responsabilidad por omisión, la conducta del
responsable será ilícita cuando incumpla con alguna obligación legal o
deber de cuidado a su cargo y se produzca un daño. Por lo tanto, para que
exista responsabilidad es necesario que el daño ocasionado esté
acompañado de un deber de cuidado del responsable sobre la víctima.
En aquellos casos en los que el daño extracontractual se produce
como consecuencia de la prestación de un servicio, la diligencia que se
debe esperar es la de un profesional, es decir, la de una persona que
cuenta con las capacidades promedio para ejercer esa profesión.121
Así, la ilicitud puede derivar de dos fuentes distintas: (i) que la
responsable haya estado obligada a actuar de acuerdo a alguna norma y
que ésta haya incumplido con esa obligación legal, o (ii) que la responsable
haya incumplido con un deber genérico de cuidado que exige la prestación
del servicio.
En la prestación del servicio de educación se activan deberes de
la mayor relevancia. Los directivos y profesores tienen bajo su cuidado la
integridad de los menores. Estos deberes se generan y deben evaluarse a
la luz del interés superior del niño y los derechos arriba descritos.
Así, resulta necesario entender los deberes que las leyes y
políticas imponen a los directivos y profesores, para prevenir, reportar
y responder al bullying. Con base en dichos parámetros podrá
determinarse si ha sido incumplido algún deber de conducta que de
lugar a la responsabilidad por los hechos alegados.
121 Díez Picazo, Ob. Cit., p. 361AMPARO DIRECTO 35/2014
58
Como se ha señalado el marco normativo sobre protección de los
derechos del niño en el ámbito escolar es muy amplio. Los deberes a cargo
del Estado y particulares se establecen desde la Constitución General y
diversos tratados internacionales. Se protege en todo momento la dignidad
del menor, a través de garantizar que la educación se preste en espacios y
ambientes seguros para el niño. Se señala asimismo, que debe garantizarse
la vigencia de los principios de disponibilidad, b) accesibilidad, c)
aceptabilidad y d) adaptabilidad, en la prestación del servicio educativo.
A nivel convencional y legal existe la obligación de las autoridades,
instituciones educativas, padres, representantes legales o cualquier otra
persona que tenga a su cargo a un niño, de protegerlo contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos
tratos o explotación, incluido el abuso sexual.122
122 Convención sobre los Derechos del Niño
Artículo 19. - Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. - Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la
asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de
prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.
Ley para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Artículo 7 Corresponde a las autoridades o instancias federales, del Distrito Federal,
estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar a niñas, niños y
adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de medidas necesarias
para su bienestar tomando en cuenta los derechos y deberes de sus madres, padres, y
demás ascendientes, tutores y custodios, u otras personas que sean responsables de los
mismos.
Artículo 11. Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan a su
cuidado niñas, niños y adolescentes:
[…]
B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, daño, agresión, abuso, trata y
explotación. Lo anterior implica que la facultad que tienen quienes ejercen la patria
potestad o la custodia de niñas, niños y adolescentes no podrán al ejercerla atentar contra
su integridad física o mental ni actuar en menoscabo de su desarrollo.
Artículo 13. A fin de garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en este
capítulo, las leyes federales, del Distrito Federal y de las entidades federativas podrán
disponer lo necesario para que se cumplan en todo el país:AMPARO DIRECTO 35/2014
59
Asimismo, las autoridades y quienes ejerzan la patria potestad,
tutela o guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes deben llevar cabo
las acciones necesarias para propiciar las condiciones idóneas para crear
un ambiente libre de violencia en las instituciones educativas.123
El deber general de protección se traduce en otras obligaciones
como: (1) garantizar que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas
A. Las obligaciones de ascendientes o tutores, o de cualquier persona que tenga a su
cargo el cuidado de una niña, de un niño, o de un o una adolescente de protegerlo contra
toda forma de abuso; tratarlo con respeto a su dignidad y a sus derechos; cuidarlo,
atenderlo y orientarlo a fin de que conozca sus derechos, aprenda a defenderlos y a
respetar los de las otras personas.
[…]
En las escuelas o instituciones similares, los dueños, directivos, educadores, maestros o
personal administrativo serán responsables de evitar cualquier forma de maltrato,
perjuicio, daño, agresión, abuso o explotación, en contra de niñas, niños o adolescentes.
Artículo 116. Corresponden a las autoridades federales y locales de manera concurrente,
las atribuciones siguientes.
XXIII. Garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes y asegurar
que las violaciones a los mismos sean atendidas de forma preferente por todas las
autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias
Ley de Educación del Estado de México
Artículo 105 (Reformado el 11 de marzo de 2014). En la impartición de educación para
menores de edad se tomarán medidas que aseguren a alumnos la protección y el cuidado
necesarios para preservar su integridad física, psicológica y social sobre la base del
respeto a su dignidad, y que la aplicación de la disciplina escolar sea compatible con su
edad. […]
123 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Artículo 44. Corresponde a quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia
de niñas, niños y adolescentes, la obligación primordial de proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida suficientes para su sano
desarrollo. Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias, coadyuvarán a dicho fin mediante la adopción de las medidas apropiadas.
Artículo 59. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones aplicables, las autoridades
competentes llevarán a cabo las acciones necesarias para propiciar las condiciones
idóneas para crear un ambiente libre de violencia en las instituciones educativas, en el
que se fomente la convivencia armónica y el desarrollo integral de niñas, niños y
adolescentes, incluyendo la creación de mecanismos de mediación permanentes donde
participen quienes ejerzan la patria potestad o tutela. […]
Artículo 116. Corresponden a las autoridades federales y locales de manera concurrente,
las atribuciones siguientes.
XV. Propiciar las condiciones idóneas para crear un ambiente libre de violencia en las
instituciones educativas;AMPARO DIRECTO 35/2014
60
establecidas en materia de seguridad y supervisión adecuada;124 (2) hacer
de conocimiento inmediato de las autoridades competentes de cualquier
abuso o maltrato; de manera que pueda seguirse la investigación
correspondiente;125 y (3) tomar medidas concretas de protección.126
124 Convención sobre los Derechos del Niño.
Art. 3.3 Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad,
sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.
Ley General de Educación.
Artículo 14. Adicionalmente a las atribuciones exclusivas a las que se refieren los artículos
12 y 13, corresponde a las autoridades educativas federal y locales de manera
concurrente, las atribuciones siguientes:
XI Bis.- Participar en la realización, en forma periódica y sistemática, de exámenes de
evaluación a los educandos, así como corroborar que el trato de los educadores hacia
aquéllos corresponda al respeto de los derechos consagrados en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales ratificados por el Estado
Mexicano y demás legislación aplicable a los niños y jóvenes;
125 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 13. A fin de garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en este
capítulo, las leyes federales, del Distrito Federal y de las entidades federativas podrán
disponer lo necesario para que se cumplan en todo el país:
C. La obligación de familiares, vecinos, médicos, maestros, trabajadores sociales,
servidores públicos, o cualesquiera persona, que tengan conocimiento de casos de niñas,
niños o adolescentes que estén sufriendo la violación de los derechos consignados en
esta ley, en cualquiera de sus formas, de ponerlo en conocimiento inmediato de las
autoridades competentes, de manera que pueda seguirse la investigación
correspondiente.
Ley para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del
Estado de México
Artículo 23.- Los Directivos, maestros, y demás personal que labora en las escuelas,
guarderías y estancias infantiles públicas y privadas, están obligados a hacer del
conocimiento de las autoridades competentes sin perjuicio de la responsabilidad penal en
la que pudieran incurrir, en los siguientes casos:
a) Maltrato físico, psicológico, verbal, patrimonial, abuso sexual o de cualquier índole, y
corrupción, que involucre a las niñas, niños y adolescentes como víctimas o causantes de
ello;
Artículo 41.- Toda persona, autoridad o institución que tenga conocimiento de que alguna
niña, niño o adolescente, se encuentre en condiciones de vulnerabilidad o desventaja
social, considerándose como tales el maltrato, abandono, abuso y explotación sexual y en
los supuestos de sustracción o suplantación ilegal de la tutela, tendrán la obligación de
hacerlo del conocimiento de la Procuraduría de la Defensa del Menor y de la Familia, así
como de las autoridades competentes, sin perjuicio del derecho que tendrá el menor de
denunciar todo maltrato en sus diferentes modalidades o abuso de que sea objeto; esto
es con el fin de tomar las medidas necesarias para su protección y en caso de situación
de riesgo o peligro inminente, se solicitará al Ministerio Público, dicte las medidas de
protección que permitan atender de manera urgente la situación que enfrenten las niñas,
niños o adolescentes.AMPARO DIRECTO 35/2014
61
Estas medidas concretas de protección deben servir para
identificar, prevenir, tratar, reaccionar y sancionar los malos tratos que
pueden sufrir un niño, niña o adolescente.127
Así, se debe establecer un proceso completo, sostenido y
colectivo de protección para el niño que abarca distintas etapas y tiene
como fin crear un ambiente libre de violencia. Este proceso debe estar
basado en la información, la participación de todos los involucrados, el
diálogo y la reflexión, con el fin de establecer reglas y acciones claras y
126 Ley General de Educación Artículo 42.
127 Convención sobre los Derechos del Niño.
Artículo 19.2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución,
investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos
tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Ley General de Educación
Ley de Educación del Estado de México
Artículo 27.- Además de las atribuciones a que se refieren los artículos 24 y 25 de esta
Ley, la Autoridad Educativa Estatal tendrá las siguientes:
XLIX. Establecer y vigilar la aplicación de los mecanismos para diagnosticar, prevenir,
evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidación y cualquier acto
considerado como acoso escolar entre los alumnos de las instituciones educativas
públicas y privadas del Estado de México;
LI. Vigilar que cada institución educativa del Estado realice, las acciones necesarias para
diagnosticar, prevenir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento y la
intimidación entre escolares en cualquiera de sus manifestaciones, y
LII. Detectar, atender, denunciar de inmediato ante la autoridad escolar, administrativa o
ministerial competente y sancionar, los hechos de violencia, intimidación, hostigamiento,
discriminación, difamación y cualquier otra manifestación que constituya acoso entre
estudiantes.
(La fracción XLIX fue reformada el 8 de diciembre de 2014. Las fracciones LI y LII fueron
adicionadas en esa misma fecha)
Artículo 105.- En la impartición de educación para menores de edad se tomarán medidas
que aseguren a alumnos la protección y el cuidado necesarios para preservar su
integridad física, psicológica y social sobre la base del respeto a su dignidad, y que la
aplicación de la disciplina escolar sea compatible con su edad.
La Autoridad Educativa Estatal brindará cursos a los docentes y al personal que labora en
los planteles de educación, sobre los derechos de los educandos y la obligación que
tienen al estar encargados de su custodia, de protegerlos contra toda forma de maltrato,
perjuicio, daño, agresión, abuso, trata o explotación.
En caso de que los educadores, así como las autoridades educativas, tengan
conocimiento de la comisión de algún delito en agravio de los estudiantes, lo harán del
conocimiento inmediato de la autoridad correspondiente, para su protecciónAMPARO DIRECTO 35/2014
62
conocidas por todos para diagnosticar, prevenir, intervenir y modificar
positivamente la convivencia escolar.
Aunado a lo anterior, las autoridades deben tomar medidas y
acciones afirmativas orientadas a garantizar a niñas, niños y adolescentes
la igualdad sustantiva, de oportunidades y el derecho a la no
discriminación.128
Finalmente, las autoridades tienen la obligación de elaborar e
implementar programas, planes y protocolos para identificar, prevenir,
atender y sancionar conductas que puedan afectar la integridad física, moral
o psicológica del educando y de la comunidad escolar,129 y dar seguimiento
128 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Artículo 40. Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias, están obligadas a adoptar medidas y a realizar las acciones afirmativas
necesarias para garantizar a niñas, niños y adolescentes la igualdad sustantiva, de
oportunidades y el derecho a la no discriminación. […]
Artículo 57. […]
Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias garantizarán la consecución de una educación de calidad y la igualdad
sustantiva en el acceso y permanencia en la misma, para lo cual deberán:
VII. Establecer acciones afirmativas para garantizar el derecho a la educación de niñas,
niños y adolescentes que enfrentan situaciones de vulnerabilidad;
Artículo 116. Corresponden a las autoridades federales y locales de manera concurrente,
las atribuciones siguientes.
XI. Implementar medidas de inclusión plena y realizar las Acciones afirmativas para
garantizar a niñas, niños y adolescentes la igualdad de oportunidades y de trato, así como
a no ser discriminados
Ley General de Educación
Artículo 32.- Las autoridades educativas tomarán medidas tendientes a establecer
condiciones que permitan el ejercicio pleno del derecho a la educación de calidad de cada
individuo, una mayor equidad educativa, así como el logro de la efectiva igualdad en
oportunidades de acceso y permanencia en los servicios educativos.
129 De acuerdo con el artículo 3 constitucional, para el logro de los objetivos educativos
previstos en el mismo numeral, el Ejecutivo Federal debe elaborar los planes y programas
de estudio de la educación preescolar, primaria, secundaria y normal para toda la
República, los cuales también son obligatorios para los particulares que impartan la
educación.
Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 57. […]
Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivasAMPARO DIRECTO 35/2014
63
a su cumplimiento.130 En este último sentido, las instituciones educativas
deben generar indicadores sobre su avance en la aplicación de métodos
para prevenir y eliminar cualquier forma de discriminación y de violencia,
con la finalidad de que sean sujetas a evaluación sobre la materia. Tales
indicadores serán de dominio público y se difundirán por los medios
disponibles.131
competencias garantizarán la consecución de una educación de calidad y la igualdad
sustantiva en el acceso y permanencia en la misma, para lo cual deberán:
XII. Se elaboren protocolos de actuación sobre situaciones de acoso o violencia escolar
para el personal y para quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia.
Ley de Educación del Estado de México. Reforma 11 de marzo de 2014.
Artículo 21. […] Adicionado el 11 de marzo de 2014.
La Autoridad Educativa Estatal vigilará que en cada escuela de educación básica y media
superior se realicen, en el ámbito de sus atribuciones, las acciones necesarias para
prevenir la violencia y acoso escolar, generando para ello, un programa público de sana
convivencia.
Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes publicada el 4 de
diciembre de 2014, que abrogó la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Artículo 27.- Además de las atribuciones a que se refieren los artículos 24 y 25 de esta
Ley, la Autoridad Educativa Estatal tendrá las siguientes:
XII. Formular e implementar programas específicos, en coordinación con otras
instituciones públicas, con el propósito de identificar, prevenir y, en su caso, atender
conductas que puedan afectar la integridad física, moral o psicológica del educando y de
la comunidad escolar. Se propiciará la solución de conflictos a través del diálogo y la
conciliación. Todo acto de acoso o violencia escolar se hará del conocimiento de las
autoridades correspondientes
130 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 2. Para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes,
las autoridades realizarán las acciones y tomarán medidas, de conformidad con los
principios establecidos en la presente Ley. Para tal efecto, deberán:
III. Establecer mecanismos transparentes de seguimiento y evaluación de la
implementación de políticas, programas gubernamentales, legislación y compromisos
derivados de tratados internacionales en la materia.
Artículo 57. […]
Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias garantizarán la consecución de una educación de calidad y la igualdad
sustantiva en el acceso y permanencia en la misma, para lo cual deberán:
IX. Implementar mecanismos para la atención, canalización y seguimiento de los casos
que constituyan violaciones al derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes; X.
Fomentar la convivencia escolar armónica y la generación de mecanismos para la
discusión, debate y resolución pacífica de conflictos; XI. Conformar una instancia
multidisciplinaria responsable que establezca mecanismos para la prevención, atención y
canalización de los casos de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso o cualquier otra
forma de violencia en contra de niñas, niños y adolescentes que se suscite en los centros
educativos;
131 Ley General de Educación
Artículo 30.AMPARO DIRECTO 35/2014
64
En cumplimiento de su obligación de generar esos planes y
protocolos, la Secretaría de Educación Pública emitió el Manual de
Seguridad Escolar en el cual se establece que en cada escuela debe
conformarse un Consejo Escolar de Participación Social que tiene, entre
otras tareas, desalentar las prácticas que generan violencia entre pares.132
En este mismo sentido, la Guía para Directores del Programa
Escuela Segura de la Secretaría de Educación Pública, expedida en
cumplimiento de sus obligaciones legales, establece que éstos deben
gestionar la creación de un entorno seguro, para lo cual deben gestionar
la reducción de riesgos en el entorno, construir un ambiente escolar
formativo y apoyar para la creación de un clima socioafectivo en el aula.133
De igual forma, los directores deben evaluar el grado en que la
escuela aplica la ética del cuidado, el derecho a la protección y la
solidaridad, lo que implica preguntarse qué tanto se evitan burlas o ironías,
se brinda apoyo a quienes están en riesgo, desventaja o tienen algún
problema, se aplican estrategias para el autocuidado y cuidado mutuo entre
alumnos, y se protege al alumnado contra el abuso y el acoso escolar,
etc.134 Además, cuando elaboren un proyecto para solucionar un problema,
la evaluación implica el monitoreo o seguimiento de la aplicación de los
proyectos, la evaluación de sus resultados y la evaluación de su
impacto.135
[…]
las instituciones a que se refiere este artículo están obligadas a generar indicadores sobre
su avance en la aplicación de métodos para prevenir y eliminar cualquier forma de
discriminación y de violencia, con la finalidad de que sean sujetas a evaluación sobre la
materia. Tales indicadores serán de dominio público y se difundirán por los medios
disponibles.
132 Manual de Seguridad Escolar de la Secretaría de Educación Pública, pp. 8-11.
133 Guía para Directores del Programa Escuela Segura de la Secretaría de Educación
Pública, p. 9.
134 Ibíd., p. 40.
135 Ibíd., p. 57.AMPARO DIRECTO 35/2014
65
Asimismo, los directores deben identificar los factores de riesgo y
protección personales, familiares, sociales y comunitarios que caracterizan
a la comunidad escolar;136 así como elaborar y aplicar reglas y códigos
de conducta que protejan a los estudiantes contra el abuso y el acoso
sexual por partes de otros estudiantes o del personal.137 La elaboración de
estas reglas y códigos de conducta debe hacerse con la participación de la
comunidad escolar, debe promoverse su conocimiento, y deben establecer
sanciones justas y verificar su aplicación.138
Por su parte, en la Guía para Docentes del Programa Escuela
Segura de la Secretaría de Educación Pública se señala que la construcción
de ambientes escolares protectores implica el desarrollo de acciones
preventivas ante situaciones y conductas de riesgo, tanto como la
atención de casos críticos. Entre las acciones preventivas está detectar,
educar y actuar.139 Detectar implica a) identificar, desde el trabajo docente y
directivo, las situaciones que pueden afectar a la salud, la integridad y la
seguridad de los integrantes de la comunidad escolar, b) realizar
periódicamente diagnósticos de riesgos y autoevaluar condiciones en el
aula, y c) establecer mecanismos de comunicación que apoyen la denuncia
y detección de riesgos. Educar implica: a) dotar de herramientas a los
integrantes de la comunidad escolar para que identifiquen riesgos y se
protejan, b) Fortalecer la comprensión crítica del entorno en la población
escolar y proporcionar la información necesaria para reconocer las
situaciones y conductas de riesgo, y c) formar a la población escolar para
que incremente su nivel de percepción de riesgo, anticipe las consecuencias
de sus actos y decisiones. Finalmente, actuar implica: a) desplegar
acciones que permitan atenuar los riesgos, b) promover acciones de
autoprotección y c) denunciar abusos, malos tratos y acciones ilegales.
136 Ibíd., p. 18.
137 Ibíd., p. 25.
138 Ibíd. p. 43.
139 Guía para Docentes del Programa Escuela Segura de la Secretaría de Educación
Pública, p. 21.AMPARO DIRECTO 35/2014
66
Asimismo, con el fin de dotar de una protección integral a los
educandos, es necesario que el docente lleve a cabo actividades de
autoevaluación y planeación. Por ejemplo, reflexionando sobre qué tanto
se evitan burlas o ironías entre los miembros de la comunidad escolar; se
brinda apoyo a quienes están en riesgo, desventaja o tienen algún
problema, se da importancia a la dimensión efectiva y socioemocional,
etc.140
De igual forma, los docentes deben promover las relaciones
afectivas, de respeto y solidaridad en el grupo, vencer la indiferencia
ante los que les pasa a los alumnos; protegerlos de situaciones que atenten
contra su integridad y su dignidad, intervenir ante burlas, humillaciones y
otras formas de discriminación, etc. La generación de un ambiente
socioafectivo se puede lograr, por ejemplo, elaborando conjuntamente un
decálogo de respeto y buen trato, realizando juegos basados en la
cooperación y en el fortalecimiento de la autoestima, organizando
discusiones en equipo y en grupo.141
De acuerdo a dicha normatividad, así como al entendimiento
expansivo de los derechos de los niños, esta Primera Sala considera que
los centros docentes tienen la indubitada responsabilidad de
garantizar espacios seguros para que los menores puedan cursar sus
estudios libres de agresiones y vejaciones. La adecuada supervisión y
vigilancia de lo que ocurre en los centros escolares es algo legítimamente
exigible a profesores y directivos. Por tanto, no es exagerado hacerlos
responsables por los daños que los menores hayan sufrido bajo su cuidado,
mismos que pudieron evitarse si el centro escolar hubiera actuado
diligentemente.
En tratándose de casos de bullying, las escuelas deben
diagnosticar, prevenir, intervenir y modificar positivamente la
convivencia escolar. Ello, identificando, previniendo, tratando, reaccionando
140 Ibid., p. 52.
141 Ibid, pp. 60- 61.AMPARO DIRECTO 35/2014
67
y sancionando los malos tratos que pueden sufrir un niño, niña o
adolescente bajo su cuidado.
a. Estándar para evaluar el cumplimiento de dichos deberes
Una vez establecidos los deberes a cargo de los centros educativos
y su personal, debe resolverse si existió alguna violación a los mismos,
propiciándose o agravándose la situación de acosó que vivió . Para ello
es necesario precisar quién debe probar el incumplimiento de la
normatividad aplicable y de los deberes generales de cuidado. Esto es,
determinar a quién le corresponde la carga de la prueba del elemento
subjetivo de la responsabilidad.
En el derecho comparado la responsabilidad de los centros
escolares se ha evaluado con diferentes ópticas, mientras en Estados
Unidos se le exige al demandante el comprobar que las autoridades
educativas actuaron con deliberada indiferencia; en España se exige que
las autoridades escolares demuestren que los daños sufridos por los
menores escapan de su responsabilidad.
La Suprema Corte de Estados Unidos, estableció en Davis142 que
debe probarse la deliberada indiferencia de las autoridades escolares para
mostrar que éstas son responsables de los daños generados por el acoso
escolar.143 Resolvió que debe probarse que las acciones de las autoridades
son “claramente irrazonables”. Más tarde, dicho estándar fue disminuido por
las cortes federales.
En T.K. v. New York City Department of Education, 144 la Corte
Federal del Distrito Este de Nueva York sostuvo que una autoridad es
deliberadamente negligente cuando falló en tomar pasos adecuados para
142 Davis v. Monroe County Bd. of Ed. 526 U.S. 629 (1999)
143 Cabe aclarar que el estándar de deliberada negligencia se uso para probar la
responsabilidad de las autoridades del Distrito Escolar, no las de la escuela donde
ocurrieron los hechos.
144 56 IDELR 228 (E.D.N.Y. 2011).AMPARO DIRECTO 35/2014
68
prevenir el acoso del menor. Contundentemente se señaló que las escuelas
deben tener una pronta respuesta, deben investigar y sancionar el acoso;
así como tomar las acciones necesarias para evitar que vuelva a ocurrir.
En L.W. v. Toms River Regional School Board of Education se
señaló que una “Corte aplicó un estándar menos oneroso, al determinar
una escuela de distrito sería responsable bajo ‘LAD’ por acoso escolar entre
estudiantes debido a orientación sexual, cuando la escuela haya sabido o
debió de haber sabido del hostigamiento, pero no tomó ninguna acción
razonablemente calculada para terminar con el hostigamiento.”145
En contraparte, en España, el estándar para evaluar la
responsabilidad de un centro educativo es la de un buen padre de familia.
Se ha señalado que cuando los hechos ilícitos cometidos por menores de
edad ocurren durante el periodo en que se hallan bajo el control y vigilancia
del profesorado del Centro, dado que los padres no pueden ejercer tales
deberes sobre sus hijos, en cuanto que desde el momento de su entrada
hasta la salida del Centro sus funciones quedan traspasadas a los
profesores; y que un buen padre de familia no puede permitir que unos
niños sometan a un verdadero acoso escolar o ” bullying” a otro niño.146 Es
por ello que ante sospechas de la existencia de un caso de bullying, se
invierte la carga de la prueba siendo esencial y fundamental la actuación
activa del centro, en que ese control es más directo y ofrece menor
dificultad.147
Respecto al estándar que debe aplicarse para determinar la
responsabilidad de los centros escolares, esta Primera Sala considera
que, una vez demostrado que el bullying ocurrió en una situación bajo el
control de la escuela, -mientras los estudiantes realizaban actividades
educativas o estaban bajo supervisión de los empleados de la escuela-,
145 L.W. v. Toms River Regional Sch. Bd. of Educ., 915 A.2d 535, 549-50 (N.J. 2007).
146 Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (SAP EDJ: 2005/71759) de 27 de mayo
de 2005.
147 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 6711/2012) de 11 de mayo de
2012.AMPARO DIRECTO 35/2014
69
será el centro educativo quién tendrá que mostrar que cumplió con la
debida diligencia que le exige la prestación del servicio educativo.
Esto es, que cumplió con los deberes que rigen su actuación.
En efecto, cuando se ha establecido una sospecha o un caso de
bullying, se activan una serie de deberes para las autoridades escolares. Es
el centro educativo quien tiene que probar que hizo lo estaba a su
alcance para diagnosticar, prevenir, intervenir y modificar dicha
situación. Esto significa que la carga de la prueba de la diligencia recae en
los profesores y autoridades educativas.
Este desplazamiento de la carga de la prueba, se justifica en
atención a los principios de “facilidad probatoria”, y a la dificultad para la
víctima de probar un hecho negativo: que el centro educativo no cumplió
con los deberes que tenía a su cargo. De acuerdo a estos principios, debe
satisfacer la carga de la prueba la parte que dispone de los medios de
prueba o puede producirla o aportarla al proceso a un menor costo para que
pueda ser valorada por el juez.148
En efecto, las instituciones educativas pueden acceder con mayor
facilidad a los medios de prueba para demostrar su actuar diligente. Por un
lado, tienen los conocimientos necesarios para determinar qué información
puede ser relevante en el proceso y, por otro, pueden acceder a dichos
medios de prueba con mayor facilidad que la parte afectada. Similares
consideraciones sostuvo esta Primera Sala en la contradicción de tesis
93/2011.149
Así, en este caso deberá ser la escuela quien demuestre que
cumplió con los deberes que le exigía la prestación del servicio educativo,
148 Sobre dichos principios Ver LUNA YERGA, Alvaro. La Prueba de la Responsabilidad
Civil Médico-Sanitaria, Civitas, España, 2004, pp. 108-116.
149 “DAÑOS ORIGINADOS POR LA APLICACIÓN NEGLIGENTE DE LA ANESTESIA.
GENERAN UNA RESPONSABILIDAD CIVIL DE ÍNDOLE SUBJETIVA (LEGISLACIÓN
CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE TABASCO.” [Tesis: 1a./J. 22/2011
(10a.). Localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI,
Agosto de 2012, Tomo 1, página 235]AMPARO DIRECTO 35/2014
70
consistentes en proteger la dignidad e integridad del menor, al
diagnosticar, prevenir, intervenir y modificar positivamente la
convivencia escolar. Como se verá, en este caso no sólo el centro escolar
no probó que actuó diligentemente, sino que existe amplia evidencia que
corrobora que fue negligente, incluso indiferente, respecto a la situación de
acoso que vivió .
En efecto, las únicas acciones que emprendió el Instituto en torno a
la vida escolar de estuvieron enfocadas a evidenciar el desempeñó del
menor en el salón de clases. Del contenido de los reportes de evaluación
emitidos por el Instituto el 9 de enero, 30 de marzo y 2 de octubre de 2009,
se deprende que en ellos el Instituto advirtió una conducta problemática del
niño, tales como que “era inquieto, permanecía en su lugar por periodos
cortos de tiempo, que se le tenían que repetir las palabras y oraciones, y
que se distraía con aparente facilidad”.
Así, casi 6 meses después de que iniciaran el curso y los
hostigamientos hacia el menor, el personal de la Institución determinó
canalizarlo a su departamento de psicología, en el cual se concluyó que el
menor presentaba características de Trastorno de Déficit de Atención con
Hiperactividad (TDAH). Con dicha acción prácticamente concluyeron las
medidas de protección, vigilancia y control que llevó a cabo el Instituto.
Se evidenció que durante todo el tiempo en que se desarrolló el
acoso y hostigamiento hacia , y a pesar que la madre del menor se
reunió en repetidas ocasiones con el personal docente, que su profesora de
español estaba enterada del acoso escolar, y que el Instituto sabía que
necesitaba una atención especial al presentar TDAH; ni el personal
directivo, administrativo o docente mostró algún tipo de apoyo o emprendió
acción alguna para tratar de remediar o sancionar las agresiones físicas y
morales en contra de .
De hecho, la posición del Instituto y el personal docente siempre
estuvo dirigida a sostener que el menor y su madre eran la raíz del
problema. Ello es aún más evidente con la contestación a los hechos de laAMPARO DIRECTO 35/2014
71
demanda de daños, en donde tanto el Instituto como la profesora, no sólo,
desconocen el acoso escolar que presentaba el menor, sino que incluso
pretenden justificar que los problemas emocionales que presenta
fueron causados por su ámbito familiar y porque tiene TDAH.
Textualmente el Instituto señala que: “jamás el menor fue objeto
de maltrato físico como psicológico por parte de mi representada y personal
docente, y reitero el padecimiento que sufre el menor lo trae desde antes de
ingresar a la escuela primaria… ya que como lo he mencionado la actora fue
omisa e irresponsable al no informar a la Institución sobre el trastorno que
padecía su hijo, y contrario a lo que ella manifiesta, en todo momento mi
representada le brindó el servicio psicológico al menor , el cual fue
diagnosticado a consecuencia de su falta de interés, distracción, inquietud,
falta de atención en clase y conductas atípicas para un niño de su edad…
siendo esto una consecuencia de la disfunción familiar, propiciada por
problemas conyugales de los padres y no propiamente por problemas que
hayan sido ocasionados en el interior de la Institución”.150
Tal y como se afirmó anteriormente, el TDAH es un trastorno que
puede tener como efectos desordenes conductuales y emocionales, sin
embargo el que se actualicen dichos efectos depende de su interacción con
el ambiente social. Es decir, si bien el sujeto está predispuesto a ser
socialmente aislado, es el medio social en el cual se desarrolla, el que
influirá en la forma en que se manifiesten dichas consecuencias
psicosociales.151
Por tanto, el TDAH que tiene lo podía llevar al aislamiento
(situación que inclusive generaba medidas de atención reforzadas para la
institución y el personal docente), sin embargo, fue precisamente el
ambiente escolar el que desencadenó las consecuencias psicológicas que
sufre el menor, tales como angustia, ansiedad, depresión, bajo autoestima,
150 Contestación a la demanda por parte de Instituto y Contestación a la demanda por
parte de .
151 Sentencia T-255/01 de 28 de febrero de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia;
Sentencia T-390/11 de 17 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional de Colombia.AMPARO DIRECTO 35/2014
72
fobias nocturnas, regresiones oníricas, sensaciones de debilidad o
inadaptación y dificultad para relacionarse con otras personas. Lo anterior,
se corrobora con el contenido de los exámenes psicológicos y sociológicos
practicados al menor.
La psicóloga , señaló que antes de las agresiones,
presentaba un daño neurológico más no un daño psicológico, y enfatizó que
este último fue causado por el maltrato psicológico que recibió dentro
de la Institución en su segundo año escolar.
En esa línea, la psicóloga , perito designado por el Poder
Judicial del Estado de México, determinó que presentaba indicadores
de alteración en su estado emocional y psicológico, tales como
considerables niveles de ansiedad o angustia los cuales eran consecuencia
de la exposición a un evento traumático: dentro de su centro escolar,
comienza a ser objeto de burlas o malos comentarios, tanto como por
parte de sus maestras como de sus compañeros, por lo cual comienza
a afectarse su autoestima.
Y finalmente, en la evaluación sociológica de , perito habilitado
por el Poder Judicial del Estado de México, se señala que dentro del
entorno escolar de existe un claro maltrato físico y psicológico
desarrollado a partir de la condición de (TDAH), el cual fue
auspiciado por el Instituto, pues existe una clara falta de compromiso en la
integración del menor a su proceso de sociabilización.
Tales conductas omisivas del Instituto y su personal docente se
hacen evidentes, pues no obstante estaban enterados, por una parte, de la
condición susceptible del menor (TDAH) de ser sujeto de aislamiento y las
consecuencias psicosociales que ello generaba y por otra, del abuso y el
acoso escolar del que estaba siendo objeto, prácticamente no
realizaron ninguna acción para prevenir, remediar o sancionar dichas
situaciones de violencia.AMPARO DIRECTO 35/2014
73
En efecto, ni el Instituto ni su personal docente cumplieron con los
deberes de protección, seguridad y supervisión adecuada que exigen los
distintos lineamientos de protección a los menores, tales como la
Constitución General, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley
General de Educación, la Ley para la Protección de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes, y la Ley de Educación para el Estado de
México.
Como se enfatizó en líneas anteriores, entre los deberes de la
Institución y si personal docente se encuentran principalmente, acciones de
protección de los menores que estén a su cargo en contra de cualquier
maltrato, prejuicio, daño, agresión o abuso e información a las autoridades
competentes ante cualquier señal de abuso. Sin embargo, la Institución y su
personal fueron omisos en cumplir con alguno de estos deberes. Aun
conociendo que existía acoso escolar en contra de (pues sus
compañeros lo molestaban y se burlaban de él), no se realizó ninguna
acción de protección o de información a las autoridades competentes.
En resumen, las labores del Instituto y su personal docente para
frenar el acoso escolar del cual estaba siendo objeto el menor dentro
de la Institución, no sólo fueron insuficientes, sino que prácticamente fueron
nulas. Así, tanto el Instituto como el personal docente evadieron totalmente
su responsabilidad de control, vigilancia, protección e información.
Estas omisiones constituyen verdaderos actos ilícitos en tanto son
contrarios a los deberes legales y generales de cuidado, incluso son
constitutivos de discriminación, en tanto la indebida atención que recibió
se motivó, en parte, al desconocimiento e insensibilidad de la escuela
para tratar a un menor con TDAH.
iii. Acreditación del daño moral
Para que exista responsabilidad además de una conducta ilícita es
necesario que exista un daño. En tanto en el presente caso se demanda
responsabilidad por daño moral, esta sección estará referida únicamente aAMPARO DIRECTO 35/2014
74
dicha afectación. Sin embargo el bullying puede generar tanto daños
patrimoniales como extrapatrimoniales.152
Se aclara que serán analizadas de manera conjunta la gama de
sufrimientos y afectaciones que haya padecido la victima a consecuencia de
la conducta de ambos demandados: tanto por las acciones de la profesora,
como por las omisiones de la escuela y su personal.
Aunque existen diferentes corrientes de opinión en torno al concepto
de daño moral, nuestra tradición jurídica se adhiere a aquella que considera
que el daño moral se determina por el carácter extra-patrimonial de la
afectación; la cual puede tratarse de la lesión a un derecho o a un simple
bien o interés de carácter no pecuniario. Así, resulta adecuado definir al
daño moral como la lesión a un derecho o interés no patrimonial (o
espiritual) que es presupuesto de un derecho subjetivo.
El daño moral es un género el cual a su vez se divide en tres
especies,153 a saber: (i) daño al honor; (ii) daños estéticos; y (iii) daños a los
sentimientos.154Los daños a los sentimientos, o a la parte afectiva del
patrimonio moral, como se les ha denominado en la doctrina,155 hieren a un
individuo en sus afectos. Esta especie de daño moral se encuentra regulada
en el artículo 7.154 del Código Civil para el Estado de México. Como se
verá, en el presente asunto la actora demandó la reparación de un daño
moral de este tipo.
152 En el caso del bullying pueden tratarse de lesiones físicas y de pérdidas económicas
derivadas del acoso, como pago de colegiaturas, consultas médicas, terapias físicas, en
fin, todas aquellas afectaciones de entidad material.
153 “DAÑO MORAL. SU CLASIFICACIÓN EN CUANTO AL CARÁCTER DEL INTERÉS
AFECTADO.” [Tesis: 1a. CCXXXI/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, página 449]
154 Artículo 7.154 del Código Civil del Estado de México.- Por daño moral se entiende la
afectación que una persona sufre en su honor, crédito y prestigio, vida privada y familiar,
al respeto a la reproducción de su imagen y voz, en su nombre o seudónimo o identidad
personal, su presencia estética, y los afectivos derivados de la familia, la amistad y los
bienes.
155 Elementos de la Responsabilidad Civil. Perjuicio, Culpa y Relación de Causalidad,
Mazeaud Henri y Mazeaud León, Bogotá, Leyer Editorial, 2005, pp. 65-66 y Teoría
General de las Obligaciones, Manuel Borja Soriano, 20ª edición, México, Editorial Porrúa,
2006, p.371AMPARO DIRECTO 35/2014
75
Esta Primera Sala ha sostenido que no es exacto que la lesión a un
derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño en estricto sentido
de esa misma índole. “La realidad demuestra que, por lo general, un
menoscabo de aquella naturaleza (v.gr., lesión a la integridad sicofísica de
una persona) puede generar además del daño moral, también uno de
carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva
del damnificado produciendo una disminución de sus ingresos).
Inversamente, es posible que la lesión a derechos patrimoniales sea
susceptible de causar, al mismo tiempo, no sólo un daño patrimonial sino
también de carácter moral (incumplimiento de un contrato de transporte que
frustra las vacaciones o el viaje de luna de miel del acreedor).”156
Por tanto, resulta acertado calificar al daño moral como la
afectación a un derecho o interés de índole no patrimonial, el cual
puede producir tanto consecuencias extrapatrimoniales como
patrimoniales. Así, no debe confundirse el daño en sentido amplio con las
consecuencias que éste puede generar.157
Además, el daño moral tiene dos tipos de proyecciones: presentes y
futuras.158 En todos ellos el juez debe valorar no sólo el daño actual, sino
también el futuro. 159 Por lo tanto, además del carácter económico o
extraeconómico de las consecuencias derivadas del daño moral en sentido
amplio, éstas también pueden distinguirse de acuerdo al momento en el que
se materializan.
Así, el daño es actual cuando este se encuentra ya producido al
momento de dictarse sentencia. Este daño comprende todas las pérdidas
156 Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas
del derecho, Ramón Daniel Pizarro, 2ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 35.
157 DAÑO MORAL. PUEDE PROVOCAR CONSECUENCIAS PATRIMONIALES Y
EXTRA-PATRIMONIALES. [Tesis: 1a. CCXXXII/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, página: 447]
158 Ibíd. 126. “piénsese por ejemplo en ciertos detrimentos que se proyectan en el tiempo
en forma continuada (v.gr., ceguera, pérdida de la posibilidad de caminar, impotencia
sexual, etc.)”.
159 El daño en la responsabilidad civil, Eduardo Zannoni, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea,
1987, p. 73. “Existe pérdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener un
beneficio, o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual”.AMPARO DIRECTO 35/2014
76
efectivamente sufridas, tanto materiales como extrapatrimoniales, en estas
últimas entrarían los desembolsos realizados en atención del daño.
Por otra parte, el daño futuro es aquel que todavía no se ha
producido al dictarse sentencia, pero se presenta como una previsible
prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo menoscabo
futuro, derivado de una situación del hecho actual.160 Para que el daño
futuro pueda dar lugar a una reparación, “la probabilidad de que el beneficio
ocurriera debe ser real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la
mente del damnificado”.161
En resumen, el bullying escolar puede afectar derechos o
intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, en el segundo caso
estaremos ante un daño moral. Dicho daño en sentido amplio, tiene
tanto consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales, las
cuales a su vez pueden ser presentes o futuras.162
Esta Primera Sala ha señalado también que el daño moral, en
sentido amplio, debe ser cierto. Es decir, constatable su existencia desde un
aspecto cualitativo, aun cuando no pueda determinarse su cuantía con
exactitud. Un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para
generar consecuencias resarcitorias.163
Debe decirse que el daño moral, por regla general, debe ser probado
ya que se trata de un elemento constitutivo de la pretensión de los
actores.164 Solamente, en aquellos casos en los que deba presumirse el
actor se verá relevado de la carga de la prueba. Cuando el daño moral deba
ser probado, podrá acreditarse su existencia directamente a través de
160 Pizarro, Ob. Cit. 123.
161 Mazeaud y Tunc, Op. Cit. p. 312.
162 Dichas consideraciones también se ven reflejadas en la tesis de rubro: “DAÑO
MORAL. SU CLASIFICACIÓN ATENDIENDO AL MOMENTO EN QUE SE MATERIALIZA”
[Tesis: 1a. CCXXXIII/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, página: 449 ]”
163 Pizarro, Ob. Cit., pp. 122-123.
164 “Artículo 1.252.- El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el
demandado los de sus defensas y excepciones.”AMPARO DIRECTO 35/2014
77
periciales en psicología u otros dictámenes periciales que puedan dar
cuenta de su existencia.
En tratándose del bullying, el daño moral se actualiza por “toda la
gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la
victima a consecuencia del hecho ilícito…”. 165
Entre otros efectos, diversos estudios señalan que la experiencia de
la violencia genera un impacto profundamente perturbador en el proceso de
socialización de los menores. Las nocivas consecuencias del acoso en la
víctima pueden concretarse en angustia, ansiedad, temor, terror a veces al
propio centro, absentismo escolar por el miedo que se genera al acudir a las
clases y reencontrarse con los acosadores, fracaso escolar y aparición de
procesos depresivos que pueden llegar a ser tan prolongados e intensos
que desemboquen en ideas suicidas, llevadas en casos extremos a la
práctica.166
De acuerdo con el Informe Mundial sobre la Violencia contra los
Niños, la violencia en las escuelas puede tener efectos en la salud, en el
desarrollo social y en la educación. Respecto a la salud, la violencia en la
escuela puede tener un impacto físico, puede causar tristeza y depresión,
discapacidad física permanente y mala salud física o mental a largo plazo.
Los efectos físicos son los más visibles y pueden incluir lesiones ligeras o
graves, hematomas, fracturas y muertes por homicidio o suicidio. Los
efectos psicológicos pueden incluir afectación del desarrollo emocional,
165 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 27 de mayo de 2005 (SAP EDJ:
2005/71759), dictada en un supuesto similar, entendía comprendidos en este concepto de
dolor moral de la víctima de un acoso escolar; “toda la gama de sufrimientos y dolores
físicos o psíquicos que haya padecido la victima a consecuencia del hecho ilícito…”,
considerando que “el problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de
la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser, – en lo posible- objeto de la debida
probanza, demostración o acreditamiento, por parte del perjudicado, aclarándose, ante la
posible equivocidad derivada del anterior estudio, que si bien dentro del campo en que se
subsume este daño moral, inicialmente, en la responsabilidad extracontractual, la carga
de la prueba incumbe al dañador o causante del ilícito no se ha producido por un
conducta responsable…”.
166 Instrucción 10/2005.AMPARO DIRECTO 35/2014
78
tristeza, depresión y mala salud mental a largo plazo y todo esto puede
afectar a la salud física.167
Un estudio citado en el Informe Mundial sobre acoso escolar
realizado en 28 países europeos indicó que los síntomas físicos incluían:
dolor de cabeza, dolor de estómago, dolor de espalda y vértigo ligero y los
síntomas psicológicos: mal genio y sentirse nervioso, solitario e impotente.
El mismo estudio encontró que, según los propios niños y niñas, cuanto más
frecuentemente habían sido acosados presentaban de manera más
recurrente estos síntomas.168 En lo referente a los efectos sociales, estudios
de diferentes países citados en el Informe confirman que los efectos
sociales del castigo físico y de todas las demás formas de violencia contra
los niños y niñas en la escuela, son invariablemente negativos. Las víctimas
del castigo físico tienen probabilidad de volverse pasivos y sufrir miedos de
todo tipo y, en particular, miedo a expresar sus opiniones, menos
probabilidad de interiorizar valores morales, menos inclinación a resistir la
tentación, a comportarse de manera altruista, etc.169 De los efectos en la
educación se citan repetidamente el absentismo, el abandono escolar y la
falta de motivación académica.170
Por tanto, se acreditará el daño moral del niño por bullying
cuando diversas agresiones que incluso siendo en sí y por separado
leves, terminen produciendo menoscabo a la integridad moral al
ejecutarse de forma reiterada, sistemática y habitual.
Ahora bien, ¿bajo qué estándar se prueba el daño moral
derivado del acoso escolar?
De acuerdo la doctrina constitucional de otros países, para probar
la existencia de dicho daño se han establecido diversas presunciones
y estándares de prueba.
167 Informe Mundial, p. 128.
168 Ibid., p. 129.
169 Ibidem.
170 Ibid., p. 130.AMPARO DIRECTO 35/2014
79
En Estados Unidos, bajo la doctrina de Davis,171 se ha indicado que
no es suficiente que el acoso sea severo, también debe negar a la víctima
un acceso a las oportunidades educativas. Esto significa que la victima debe
presentar evidencia concreta de que el acoso tuvo un impacto negativo en
su educación. Por ejemplo, en Vance v. Spencer County Public School
District, 172 el acoso sufrido por el demandante fue tan severo que
efectivamente afectó su desarrollo educativo en tanto las calificaciones de la
víctima bajaron, sufrió depresión, incluso contempló el suicidio, y abandonó
la escuela para seguir sus estudios en casa. En Theno v. Tonganoxie
Unified School District, 173 se demostró que la victima sufrió un estrés
postraumático, desorden de ansiedad, humillaciones que la llevaron a dejar
la escuela.
En España, por el contrario en la referida SAP Álava (secc. 1.ª) de
27 de mayo de 2005 se señaló que: según máximas de experiencia, a
cualquier persona, y especialmente a una niña o adolescente, el
padecimiento de actos de hostigamiento moral ejecutados por otras
personas produce una sensación de impotencia, zozobra, indefensión,
humillación, etc., y, según los estudios científicos sobre el bullying, los
acosados se sienten avergonzados y su autoestima se destruye, dos
estados de ánimo que pueden repercutir de forma negativa en la vida
académica, social y familiar, e incluso puede generar en la víctima
sentimientos de culpabilidad; situación que, sin duda, puede encuadrarse en
el concepto de daño moral que ha elaborado el TS.
Esta Primera Sala considera que el daño moral debe ser
probado por el demandante, mostrando que presenta algunas de las
afectaciones psicológicas relacionadas con el bullying, como
depresión, baja de calificaciones, baja autoestima, en fin, un amplio
171 Davis v. Monroe County Bd. of Ed. 526 U.S. 629 (1999)
172 231 F.3d 253, 260-61 (6th Cir. 2000).
173 No. 464, 377 F. Supp. 2d 952 (D. Kan. 2005).AMPARO DIRECTO 35/2014
80
catálogo de sintomatología relacionada al acoso escolar. Para probar dichas
afectaciones basta que se alleguen periciales en psicología.
En el caso, como anteriormente ya se ha hecho énfasis, del
contenido de las evaluaciones psicológicas se desprende que presenta
síntomas de angustia, ansiedad, bajo autoestima, fobias nocturnas,
regresiones oníricas y dificultad para relacionarse con otras personas.
Sintomatologías que han afectado la salud física y emocional de a tal
grado que no ha logrado reintegrase a una actividad escolarizada
normal.
En la primera evaluación psicológica practicada al menor durante el
periodo enero-abril del 2010, la doctora detectó en problemas
concentración y poco interés en actividades escolares, indicando que había
probabilidades de que el menor tuviera trastorno de déficit de atención. En
dicha evaluación también se señaló que emocionalmente presentaba
indicadores de ansiedad, baja autoestima, frustración, depresión y
problemas de adaptación.
Para la evaluación psicológica presentada el 3 de agosto de 2011, la
psicóloga manifestaba que presentaba regresiones oníricas,
fobias nocturnas, mala reacción con sus compañeros de salón, se negaba a
realizar trabajos escolares, somatizaba padecimientos orgánicos no reales y
presentaba depresión.
Posteriormente, el perito designado por el juez de la causa presentó
otra evaluación psicológica, el 18 de abril de 2013, en donde la psicóloga
indicó que presenta “importantes niveles de ansiedad de tal modo
que siente temor de relacionarse con otras personas principalmente con sus
iguales lo cual se debe al hecho de que teme ser atacado, criticado,
humillado o ridiculizado ante gente significativa para el por ello prefiere
permanecer alejado del intercambio interpersonal, llegando incluso a evitar
por completo las situaciones sociales”.AMPARO DIRECTO 35/2014
81
Dicha especialista refirió que a pesar de recibir apoyo psicológico,
“no ha logrado reintegrarse a una actividad escolarizada normal, por lo
que en la actualidad recibe instrucción escolar dentro de su casa, dado que
aún se le dificulta afrontarse a las exigencias de su medio a causa de su
inseguridad y sus sensaciones de debilidad o inadaptación”.
Así, de las pruebas psicológicas practicadas al menor, permite
concluir que se acredita plenamente el daño moral, pues efectivamente
presenta alteraciones psicoemocionales significativas que han
repercutido en sus ámbitos social, afectivo y académico.
iv. Nexo causal entre las conductas y el daño
Por último, es necesario demostrar el nexo causal entre la conducta
del demandado y el daño causado al actor. Es decir, es necesario que el
daño experimentado sea consecuencia de la conducta del agente.174 De lo
contrario se le estaría imponiendo responsabilidad a una persona que nada
tiene que ver con el daño ocasionado. En este caso, en tanto se están
realizando dos test de responsabilidad, uno respecto a la profesora y
otro en cuanto a la negligencia de la escuela, deberá probarse el nexo
causal entre cada una de las responsables y el daño moral que sufrió .
Es notorio que el problema causal se plantea de manera
especialmente aguda cuando se reconoce o se puede establecer que, como
es normal en la vida social, todo hecho, y por consiguiente también los
hechos dañosos, son consecuencia de la concurrencia de una
extraordinaria pluralidad de circunstancias. Se plantea así el problema de
fijar límites oportunos a la responsabilidad, el principal de los cuales es el de
la selección de las consecuencias dañosas, cuya finalidad consiste en
afirmar la responsabilidad en alguno de los casos y negarla en otros.175
174 Mazeaud, Ob. Cit., p. 455.
175 Díez-Picazo, Ob. Cit., p 331-332.AMPARO DIRECTO 35/2014
82
Se sigue de ello que el nexo causal entre la conducta imputable al
demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante,
debe estar debidamente acreditado porque el origen de la responsabilidad
gravita precisamente en la atribución del hecho dañoso al demandado. Así
las cosas, la responsabilidad supone la atribución de la autoría de un hecho
que tenga la eficacia causal suficiente para generar el resultado.176
En caso de que se demande responsabilidad por el bullying
realizado por alumnos o profesores, deberá probarse el nexo causal entre el
acoso escolar y los daños físicos o mentales de la víctima. Por otro lado, se
tendrá por acreditada la responsabilidad por negligencia, cuando se muestre
que el cumplimiento de sus deberes de cuidado hubiera evitado la
afectación a los derechos del menor.
Se mostró que la segregación, y las agresiones verbales y físicas,
que sufrió , fueron incitadas, alentadas y motivadas, en parte, por la
conducta de la Profesora de español. Dichas conductas terminaron por
afectar gravemente la integridad y moral del menor. Además, tales
conductas y en consecuencia el daño que se le generó a , pudieron ser
evitados si el Instituto escolar hubiera cumplido con sus deberes de
cuidado, exigidos tanto por las normas de derechos humanos, como por
distintos instrumentos administrativos.
Así, queda claro que el daño moral se originó por las agresiones y
descuido que sufrió . Es decir, se evidencia el nexo causal entre las
conductas y el daño, con lo que se acredita la responsabilidad civil tanto
de la profesora de español en lo particular, como de la Institución.
IV. REPARACIÓN DEL DAÑO
Una vez determinada la responsabilidad civil por el acoso que sufrió
el menor, debe resarcirse su afectación. Es doctrina reiterada de esta
176 Sentencia SC-058-2005 de 23 de junio de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, p. 9.AMPARO DIRECTO 35/2014
83
Primera Sala el considerar que debe tomarse en cuenta el derecho a recibir
una “justa indemnización”, para determinar la debida compensación en
tratándose de los daños ocasionados en los sentimientos de las personas.
Lo cual significa que la reparación debe cumplir con los estándares que
dicho derecho establece.177
Se ha señalado que mediante la compensación se alcanzan
objetivos fundamentales en materia de retribución social. En primer lugar, al
imponer a la responsable la obligación de pagar una indemnización, la
víctima obtiene la satisfacción de ver sus deseos de justicia cumplidos,178
por otro lado, la compensación tiene un efecto disuasivo de las conductas
dañosas lo que prevendrá conductas ilícitas futuras.179
A la pretensión disuasiva de la reparación se le conoce en la
doctrina como “daños punitivos”.180 Este reproche intenta prevenir hechos
similares en el futuro. Se trata de imponer incentivos negativos para que se
actúe con la diligencia debida, sobretodo en tratándose de particulares que
tienen como deberes el proteger la vida e integridad física de sus clientes. A
través de dichas sanciones ejemplares se procura una cultura de
responsabilidad, en la que el desatender los deberes legales de cuidado
tiene un costo o consecuencia real.181
177 Amparo Directo en Revisión 1068/2011 resuelto el 19 de octubre de 2011, por
unanimidad de cinco votos de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo (ponente), José
Ramón Cossío Díaz, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García
Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Amparo Directo 30/2013 resuelto el
26 de febrero de 2014, por unanimidad de por unanimidad de cinco votos de los señores
Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Ponente), José Ramón Cossío Díaz, quien se
reserva su derecho a formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Jorge Mario Pardo Rebolledo quien se
reserva su derecho a formular voto concurrente.
178 Owen, David W. Punitive damages in products liability litigation, “Michigan Law
Review”, 1976, june, vol. 74, n°7, p. 1279.
179 Pizarro, Ob. Cit., p. 532.
180 Pizarro, Ob. Cit, pp. 521-552; Owen, David G., Ob. Cit.,Owen, David G., The Moral
Foundations of Punitive Damages, “Alabama Law Review”, 1988, 40, p. 705; Morgan, The
evolution of punitive damages in product liability litigation for unprincipled marketing
behavior, “Journal de Public Policy & Marketing”, 1989n n° 8, p. 279; O’Donnell, Punitive
damages in Florida negligence cases: How much negligence is enough?, “University of
Miami Law Review”, n° 42, p. 803.
181 Lo anterior se ve reflejado en la tesis de rubro: “DAÑOS PUNITIVOS.
CONCEPTUALIZACIÓN DE SUS FINES Y OBJETIVOS.” [Tesis: 1a. CCLXXII/2014 (10a.)AMPARO DIRECTO 35/2014
84
Se considera también que el carácter punitivo de la reparación del
daño moral puede derivarse de una interpretación literal del artículo 7.159
del Código Civil para el Estado de México, el cual dispone que: “El monto de
la indemnización por daño moral lo determinará el Juez, tomando en cuenta
la afectación producida, el grado de responsabilidad, la situación económica
del responsable y la de la víctima, así como las demás circunstancias del
caso.”
Por lo tanto, dicho artículo obliga a que en la determinación de la
“indemnización”, se valoren, entre otras circunstancias, el grado de
afectación, el grado de responsabilidad y la situación económica de la
responsable.
Ahora bien, en ¿qué sentido debe valorarse la situación
económica de la víctima?
Como se explicó anteriormente, el daño moral en sentido amplio
puede dar lugar a consecuencias de dos categorías: extrapatrimoniales o
patrimoniales.
En la compensación de las consecuencias extrapatrimoniales
derivadas del daño moral, se tratan de mitigar, -ya que no se pueden
reparar al no tener una correspondencia económica-, las lesiones a los
afectos, sentimientos o psique de las víctimas, debiendo tomar en cuenta su
carácter e intensidad.
En la indemnización de las consecuencias patrimoniales
derivadas del daño moral, se tratan de reparar las pérdidas económicas de
las víctimas, ya sean presentes o futuras. Si, por ejemplo, como causa del
daño moral la víctima se viera en necesidad de acudir a terapias
Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 8, Julio de 2014,
Tomo I, página 142]AMPARO DIRECTO 35/2014
85
psicológicas, el costo actual y futuro del tratamiento deberá ser considerado
para indemnizar de forma integral el daño moral causado.
En consecuencia, debe analizarse si puede evaluarse la situación
económica de la víctima en cada uno de estos aspectos que involucra la
indemnización del daño moral.
Esta Primera Sala determinó, respecto al artículo 1916 del Código
Civil para el Distrito Federal, que es contrario al principio de igualdad el
ponderar la situación económica de la víctima al momento de determinar la
compensación correspondiente a las consecuencias extrapatrimoniales. Se
justifica por el contrario, el valorar dicha circunstancia cuando se trata de
determinar la reparación de las consecuencias patrimoniales.182 Tal sentido
interpretativo es el que debe prevalecer respecto al artículo 7.159 del
Código Civil para el Estado de México.
En efecto, dicho precepto establece que para determinar la
indemnización por daño moral se “deberá tomar en cuenta la situación
económica de la víctima”. La situación económica de la víctima sólo puede
ser ponderada para valorar sus afectaciones patrimoniales, derivadas del
daño moral. Sería contrario al principio de igualdad el calibrar la
indemnización correspondiente a las consecuencias
extrapatrimoniales del daño, ya que la situación económica de la víctima
no es útil para medir la calidad y la intensidad del daño extrapatrimonial, por
lo que no conduce a satisfacer el derecho a una justa indemnización.
182 “INDEMNIZACIÓN EXTRAPATRIMONIAL POR DAÑO MORAL. EL ARTÍCULO 1916,
PÁRRAFO ÚLTIMO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN LA
PORCIÓN NORMATIVA QUE SEÑALA “LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA VÍCTIMA”,
ES INCONSTITUCIONAL SI SE APLICA PARA CUANTIFICAR AQUÉLLA”. [Tesis: 1a.
CCLXXIV/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 8, Julio de 2014, Tomo I. página 146] y “PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN
DEL DAÑO MORAL. SE PUEDE VALORAR LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA
VÍCTIMA PARA DETERMINAR LAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DERIVADAS
DEL DAÑO MORAL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”. [Tesis 1a.
CCLXXV/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, página 160]AMPARO DIRECTO 35/2014
86
La condición social de la víctima no incide, aumenta o disminuye, el
dolor sufrido. Lo contrario llevaría a afirmar que una persona con mayores
recursos sufre más la muerte de un hijo que una persona con menores
recursos o, que una persona con bajos ingresos merece una mayor
indemnización que una persona económicamente privilegiada. Lo anterior
resulta a todas luces irracional.
Entonces, al no existir un vínculo, ni siquiera mínimo, entre la
medida adoptada y el lograr una justa indemnización, se puede declarar que
dicha interpretación del artículo 7.159 del Código Civil para el Estado de
México resulta abiertamente inconstitucional, por lo que no debe intervenir
en el establecimiento de los parámetros para determinar el monto de la
indemnización.
En tal sentido, esta lectura de la porción normativa “condición
económica” debe rechazarse por vulnerar el principio de igualdad y no
discriminación. La condición económica de las víctimas no debe
ponderarse para determinar el monto de la indemnización
correspondiente a las consecuencias extrapatrimoniales derivadas del
daño moral.
Así, puede interpretarse que artículo 7.159 del Código Civil para el
Estado de México es constitucional, si y sólo si, se interpreta que la
situación económica de la víctima puede analizarse únicamente para
determinar la indemnización correspondiente a las consecuencias
patrimoniales derivadas del daño moral.
En efecto, la ponderación de la condición social, como dato
computable a la hora de valorar el menoscabo patrimonial que ocasione el
daño moral no distribuye derechos de acuerdo a clases de personas. Por el
contrario, apunta a descubrir en su real dimensión el perjuicio. No se
trata de quebrantar la garantía de igualdad sino de calibrar, con criterio
equitativo, la incidencia real que el daño tiene en el perfil subjetivo delAMPARO DIRECTO 35/2014
87
damnificado, para lo cual no puede prescindirse de la ponderación de estos
aspectos. 183
Desde esta lectura, el artículo no está distribuyendo derechos de
acuerdo a la condición social de las víctimas, sino que le da elementos al
juzgador para que pueda determinar el tamaño del menoscabo patrimonial
sufrido como consecuencia del daño moral. Sería imposible determinar el
monto de ciertas consecuencias patrimoniales del daño moral184 sin tomar
en cuenta la situación económica de la víctima. 185
Así, por ejemplo, si la víctima sufriera una afectación grave en sus
sentimientos, de tal forma que le impidiera llevar a cabo sus labores
profesionales; la única manera de poder establecer la cuantía de los daños
patrimoniales futuros derivados del daño moral, sería atendiendo a su
situación económica. En este caso, el juez tendría que atender a las
percepciones que habría obtenido la víctima si no hubiera sufrido el daño
moral, para lo cual deberá valorar su nivel de ingresos. Como se observa,
en dicho supuesto no se utiliza la condición económica para distribuir
derechos, sino para determinar la realidad de las consecuencias
patrimoniales que ocasionó el daño moral.
Por lo tanto, es esta la interpretación del artículo que debe preferirse
al ser conforme al principio de igualdad y no discriminación.186 Con base en
dicho entendimiento se especificarán los parámetros que pueden auxiliar a
establecer la indemnización correspondiente por el daño moral que sufrió el
niño .
183 Pizarro, Ob. Cit., p. 429.
184 Las cuales pueden ser presentes o futuras.
185 En similares condiciones se pronunció esta Primera Sala en la tesis de rubro:
“PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. SE PUEDE VALORAR LA
SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA VÍCTIMA PARA DETERMINAR LAS
CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DERIVADAS DEL DAÑO MORAL (LEGISLACIÓN
DEL DISTRITO FEDERAL).” [Tesis: 1a. CCLXXV/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, página 160]
186 “PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”. [Tesis:
P. LXIX/2011(9a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro III, diciembre de 2011, tomo 1, página 552].AMPARO DIRECTO 35/2014
88
a. Parámetros y cuantificación del monto de la compensación
del daño moral
Para lograr que la compensación que se fije sea justa, la Primera
Sala ha establecido diversos parámetros que auxilien al juzgador a resarcir
el daño causado. Lo anterior, atendiendo por un lado al derecho a la justa
indemnización y, por otro, a la naturaleza de la institución del daño moral.
Como se determinó en los amparos directos 30/2014 y 31/2014, la
valoración del daño moral y la cuantificación de su compensación pecuniaria
constituyen motivos de auténtica preocupación en el derecho comparado y
en la doctrina especializada. En efecto, sin duda alguna, resulta
particularmente difícil establecer los parámetros que deberán tomarse en
cuenta a la hora de fijar el quantum de la reparación. Su determinación
oscila entre el margen de discrecionalidad que debe tener el juzgador para
ponderar todos aquellos elementos subjetivos que intervienen en la
calificación del daño, sus consecuencias y en lo que efectivamente debe ser
compensado; y la arbitrariedad que puede generarse al momento de fijar
dicha reparación sin explicitar los elementos que conducen al juzgador a
arribar a dicha conclusión.
Conviene asimismo, no confundir la valoración del daño con la
cuantificación de la compensación que le corresponde. Se trata de dos
operaciones distintas, donde si bien interviene el tipo de daño causado, y la
valoración de su gravedad, la compensación puede responder a factores
que van más allá de la afectación cualitativa que resintió la víctima.
En efecto, valorar el daño es determinar su entidad cualitativa, es
decir establecer el tipo de derecho o interés moral lesionado, así como el
grado de afectación que se produce a partir del mismo o, lo que es igual,
“esclarecer su contenido intrínseco o composición material, y las posibles
oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras”.187
187 Pizarro, Ob. Cit., p.419 nota al pie 3.AMPARO DIRECTO 35/2014
89
Una vez que el daño ha sido valorado, corresponde ponderar su
repercusión en el plano indemnizatorio, esto es, determinar cuánto se debe
pagar, para alcanzar una justa indemnización que atienda a los fines de
la institución prevista en el artículo 7.159 del Código Civil para el
Estado de México.
Si bien los intereses extrapatrimoniales no tienen una exacta
traducción económica, ello no debe dar lugar a dejar sin reparación al
afectado. Ciertamente es difícil concretar en cuánto se puede calibrar el
sufrimiento de un niño, ante una situación de acoso escolar, viéndose este
sólo, humillado, atacado de manera continua y sin protección alguna por
aquellos que deberían habérsela otorgado.
Existen diferentes formas de valorar el quantum indemnizatorio.
Nuestro derecho ha evolucionado de aquella que imponía en la reparación
del daño límites bien tasados o establecidos a través de fórmulas fijas,188 a
la necesidad de su reparación justa e integral. 189 En esta evolución
jurisprudencial, se inscribe el presente caso.
Así, puede afirmarse que el régimen de ponderación del quantum
compensatorio depende de la conceptualización del derecho a una justa
indemnización, de la visión que nuestra tradición jurídica adopta de la
responsabilidad civil y, en particular, del deber de mitigar los efectos
derivados del daño moral.190
188 Amparo en Revisión 75/2009, resuelto el 18 de marzo de 2009, por mayoría de cuatro
votos de los Ministros José Ramón Cossío Díaz (ponente), Juan N. Silva Meza, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Sergio A. Valls Hernández, contra el
emitido por el Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo.
189 Amparo Directo en Revisión 1068/2011, resuelto el 19 de octubre de 2011, por
unanimidad de cinco votos de los Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo (ponente), José
Ramón Cossío Díaz, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García
Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
190 “PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. LOS INTERESES
EXTRAPATRIMONIALES DEBEN SER REPARADOS.” [Tesis: 1a. CCLIV/2014 (10a.).
Localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 8, Julio de 2014,
Tomo I, página 159]AMPARO DIRECTO 35/2014
90
El daño moral tiene repercusiones tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales, las cuales a su vez pueden ser presentes o futuras. El
carácter compensatorio del daño moral implica, por un lado el valorar el tipo
de derecho o interés lesionado, esto es, ponderar el aspecto cualitativo del
daño, y por otro, cuantificar sus consecuencias patrimoniales. A su vez,
atendiendo a la literalidad del precepto ahora analizado, en la
determinación del quantum compensatorio también deberá valorarse
el grado de responsabilidad de la parte demandada, así como el
aspecto social del daño causado, esto es, la relevancia o implicaciones
sociales que pueda tener el hecho ilícito.
Así, en el presente caso debe ponderarse respecto a la víctima: A)
El aspecto cualitativo del daño o daño moral en sentido estricto, el cual se
compone a su vez de la valoración de: i) el tipo de derecho o interés
lesionado, ii) la existencia del daño y iii) la gravedad de la lesión o daño. B)
El aspecto patrimonial o cuantitativo derivado del daño moral. En este
aspecto el juez deberá valorar: i) los gastos devengados derivados del daño
moral, y ii) los gastos por devengar. En cuanto a la responsable: i) su grado
de responsabilidad y ii) su situación económica.191
Asimismo, se estableció que puede calificarse la intensidad a la
afectación de dichos factores como baja, media y alta. Si bien tales
modalizadores no pueden traducirse en sumas de dinero específicas, sí
pueden ayudar a discernir con mayor objetividad el grado de daño sufrido,
así como su justa retribución.192
Debe destacarse que los elementos de cuantificación antes
señalados, así como sus calificadores de intensidad, son meramente
indicativos. El juzgador, al ponderar cada uno de ellos, puede advertir
circunstancias particulares relevantes. Su enunciación simplemente
191 “PARÁMETROS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. FACTORES QUE
DEBEN PONDERARSE.” [Tesis: 1a. CCLV/2014 (10a.). Localizable en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación. Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, página 158]
192 Ibídem.AMPARO DIRECTO 35/2014
91
pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la función y finalidad del
derecho a la reparación del daño moral, sin que ello signifique que estos
parámetros constituyen una base objetiva o exhaustiva en la determinación
del quantum compensatorio.
En efecto, lo que se persigue es no desconocer que la naturaleza y
fines del daño moral “no permite una cuantificación absolutamente
libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni tampoco resulta de
una mera enunciación de pautas, realizadas de manera genérica y sin
precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado
al que se arriba”.193
La suma que se imponga debe ser razonable, cumplir con el objeto
de reparar pero también de disuadir, imponiendo reparaciones
responsables, justificadas y debidamente motivadas en las consideraciones
antes señaladas.
Así, en el presente apartado se cuantificará el monto
correspondiente a la compensación que merece el niño.
Debe aclararse que en tanto en el presente caso se demandaron y
probaron tanto la responsabilidad por el acoso que sufrió el menor por parte
de su profesora, como por la negligencia de la escuela para responder al
bullying, se evaluará el grado de responsabilidad de cada una de las
responsables. Sin embargo, en tanto será la escuela, quien además de sus
actos negligentes, deberá responder económicamente por la conducta
dolosa de la profesora,194 únicamente se evaluará su capacidad económica
para determinar su posibilidad de pago.
193 En similares términos resolvió el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, en la sentencia “Marshall, Daniel A.”, TS Córdoba, Sala Penal, 22/3/84, JA,
1985-I-215.
194 “Artículo 7.168.- Los patrones y los dueños de establecimientos mercantiles están
obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus obreros o
dependientes, en el ejercicio de sus labores. Esta responsabilidad cesa si demuestran
que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia.”AMPARO DIRECTO 35/2014
92
En la víctima:
A) Aspecto cualitativo. Estos elementos deberán ser valorados
prudencialmente por el juez, atendiendo a periciales psicológicas que
determinen i) el tipo de derecho o interés lesionado, así como, ii) la
existencia de un daño y la gravedad del mismo.
i) El tipo de derecho o interés lesionado. El daño moral se
determina en función de la entidad que el derecho o interés lesionado, así
como en la pluralidad de los intereses lesionados.
Aunque no es posible señalar que los derechos o intereses
extrapatrimoniales tienen mayor o menor valor, sí es posible determinar la
importancia del valor o interés afectado. En ese sentido, puede asignarse
como cuantificador de este aspecto del daño una afectación leve, media o
severa.
En el caso concreto, la afectación a los sentimientos, afectos e
integridad psíquica del niño quedó plenamente acreditada a través de
diversas periciales en psicología. 195 La agresión que vivió el menor
representó la vulneración a sus derechos a la dignidad humana, integridad,
y educación.
Por otro lado, también se advierte que debido a la situación del
menor (TDAH), el bullying que sufrió llegó a constituir una forma
de discriminación, en tanto se generó en parte por los prejuicios asociados
a dicho trastorno y la falta de sensibilidad de la profesora y escuela para
atender sus necesidades.196
195 (i) Evaluación psicológica practicada durante el periodo enero-abril del 2010 por la
doctora ; (ii) Evaluación psicológica presentada el 3 de agosto de 2011 por la
psicóloga ; y (iii) Evaluación psicológica presentada el 18 de abril de 2013 por la
psicóloga .
196 Pericial en sociología practicado por el licenciado , perito habilitado por el Poder
Judicial del Estado de México. (Fojas 305 a 312 del cuaderno del juicio ordinario civil
).AMPARO DIRECTO 35/2014
93
La afectación a dichos derechos tiene una entidad o importancia
severa, dado que se trata de la dignidad, integridad, educación y no
discriminación del menor, derechos que merecen una protección
especialmente reforzada en tanto se trata de un menor edad con
necesidades especiales.
ii) La existencia del daño y su gravedad. Ahora bien, por lo que
hace a la existencia del daño y su nivel de gravedad, se señaló que esta
consiste en el grado de la modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la
repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima.
La gravedad del daño puede calificarse de normal, media o grave.
Los daños derivados del acoso escolar quedaron plenamente
acreditados a través de diversos dictámenes periciales en los que señaló
que , sufría de angustia, ansiedad, depresión, bajo autoestima, fobias
nocturnas, regresiones oníricas, sensaciones de debilidad o inadaptación y
dificultad para relacionarse con otras personas. Tales elementos permiten
acreditar un nivel de afectación grave, en tanto se modificó el
comportamiento social del niño, ya que afectó profundamente su vida
familiar y escolar.
En efecto, si bien tiene TDAH no estaba limitado para
desarrollarse con sus pares dentro de un ambiente escolarizado.197 No se
desconoce que durante su vida escolar y hasta antes de ingresar al
segundo año de primaria (periodo en el que ocurrió el acoso escolar) ya se
advertían problemas conductuales en el menor. Sin embargo, es a partir de
las agresiones físicas y psicológicas (acoso escolar, violencia,
hostigamiento, segregación, burlas y exclusión social), por parte de su
profesora y compañeros de clase, que presentó problemas
psicoemocionales graves. También debe tomarse en cuenta su edad de tan
sólo 7 años frente a las afectaciones que sufrió.
197 De la narración de hechos se advierte que concluyó el primer ciclo escolar con
aparente normalidad, aunque ya se advertían problemas conductuales en el menor.AMPARO DIRECTO 35/2014
94
Así, a raíz de la depresión, baja autoestima y ansiedad, no ha
logrado reintegrase a una actividad escolarizada normal, pues aún se le
dificulta afrontar las exigencias de su medio, debido a su inseguridad, a sus
sensaciones de debilidad o inadaptación y sobre todo, ante el temor de ser
nuevamente objeto de abusos, maltratos y hostigamientos.198
B) Aspecto patrimonial. Como se aclaró, sólo puede valorarse la
situación económica de la víctima para determinar el monto de las
consecuencias patrimoniales que originó el daño moral. Se dijo que es
contraria al principio de igualdad la ponderación de la situación económica
de la víctima al momento de determinar la compensación correspondiente a
las consecuencias extrapatrimoniales.
Así, deben determinarse: i) los gastos devengados derivados del
daño moral, estos pueden ser los gastos médicos derivados de las
afectaciones a los sentimientos y psique de la víctima, si se demuestra que
tal daño generó consecuencias médicas; y ii) los gastos por devengar. En
este rubro pueden ubicarse aquellos daños futuros (costo del tratamiento
médico futuro, por ejemplo el costo de las terapias psicológicas durante el
tiempo recomendado por el médico) o ganancias no recibidas derivadas de
la afectación a los derechos y bienes morales, (por ejemplo, si derivado de
una fuerte depresión la víctima se ve imposibilitada a trabajar).
En tanto estos elementos tienen un aspecto patrimonial, el cual
puede ser medible o cuantificable, no es necesario establecer moduladores
al grado de afectación a este aspecto del daño.
En el caso, en el escrito inicial de demanda la madre indicó que
había realizado diversos gastos médicos y terapias psicológicas para
atender las secuelas del daño ocasionado a . Sin embargo del material
probatorio que obra en autos no existe prueba alguna, tales como, facturas,
198 Dicha integración escolar se ve afectada por lo menos hasta el 18 de abril de 2013,
fecha en que la psicóloga presentó su evaluación, y de la cual se desprende las
conclusiones señaladas.AMPARO DIRECTO 35/2014
95
recetas médicas, evaluación, terapias, o cualquier otra que muestre indicios
para avalar los gastos médicos y terapias que refiere la madre.
No obstante, los gastos por devengar sí son susceptibles de
acreditarse, ello a razón del tratamiento psicológico que amerita el menor.
En efecto, tal y como se desprende de las evaluaciones psicológicas
practicadas al menor, este presenta un cuadro depresivo, de baja
autoestima con debilidad o inadaptación y dificultad para relacionarse con
otras personas.
Asimismo en dichas evaluaciones y, en especificó, la practicada por
la perito designada por el Tribunal Superior de Justicia del Estado de
México del 18 de abril de 2013, recomendó continuar con apoyo
psicológico y/o terapia para que resolviera adecuadamente su
situación emocional.
Siguiendo dichas recomendaciones y ante la imposibilidad de prever
la evolución del menor y el número específico de sesiones que podría
ameritar, esta Primera Sala estima que lo propicio es establecer una sesión
psicológica cada quince días por un periodo de tres años. De esta manera,
para cuantificarse las consecuencias patrimoniales derivadas del daño
moral, en específico los costos de terapias psicológicas, esta Primera Sala
hará referencia a los parámetros utilizados en el diverso amparo directo
31/2013, en donde se señaló que el costo de las sesiones psicológicas y
psiquiátricas oscilan entre $600.00 (seiscientos pesos 00/100 M.N) y
$1,200.00 (mil doscientos pesos 00/100 M.N), por lo que un costo promedio
de las mismas, se ubica en la cantidad de $900.00 (novecientos pesos
00/100 M.N).
Así en el caso específico tomando como base el costo de $900.00
(novecientos pesos 00/100 M.N) y considerando una terapia psicológica
cada quince días, se obtiene la cantidad de: $64,800.00 (sesenta y cuatro
mil ochocientos pesos 00/100 M.N), si éstas son exigidas por un periodo de
tres años.AMPARO DIRECTO 35/2014
96
Por lo que pueden cuantificarse las consecuencias patrimoniales
derivadas del daño moral en la suma de $64,800.00 (sesenta y cuatro mil
ochocientos pesos 00/100 M.N).
2) En la responsable:
i) El grado de responsabilidad. Como se mencionó en otro
apartado, la reparación del daño debe ser justa y además cumplir los fines
propios del daño moral. Por lo tanto, la gravedad de la culpa debe ser
tomada en cuenta, para disuadir el tipo de conductas que causan daños
morales y cumplir con los demás fines sociales de la reparación.
Así, a mayor gravedad de la conducta deberá establecerse una
indemnización mayor. Esto es, puede modalizarse la intensidad de la
gravedad en leve, media y alta. Para ello deberá ponderarse: el bien
puesto en riesgo por la conducta negligente; el grado de negligencia y sus
agravantes; la importancia social de los deberes incumplidos a la luz del tipo
de actividad que desempeña la parte responsable; entre otros factores.
En efecto, debe valorarse el tipo de bien o derecho puesto en
riesgo; así como el número de personas que podrían haberse visto
afectadas por los actos negligentes.
Para calificar el grado de negligencia, deben valorarse sus
agravantes, esto es, la malicidad, mala fe, intencionalidad, o si se trató de
una actitud groseramente negligente.199 En este aspecto resulta relevante el
tipo de atención (acción, reacción y sanción) que recibió el menor cuando
ocurrieron los hechos dañosos.
Por otro lado, es necesario observar la relevancia social del hecho,
esto es, la importancia de generar una cultura de responsabilidad, a la luz
del tipo de actividades que realiza la responsable. Esto es, el evaluar la
necesidad de colocar incentivos que logren disuadir tales conductas.
199 Díez Picazo, Ob. Cit., p. 529.AMPARO DIRECTO 35/2014
97
Los aspectos anteriores deben analizarse a la luz de los deberes
legales incumplidos, los deberes genéricos de responsabilidad del
desarrollo de la actividad que generó el daño y por supuesto, basarse en
material probatorio. Se aclara que el grado de responsabilidad no se
presume, por lo que debe ser probado.
En efecto, como se acreditó en la parte referente a la acreditación de
la responsabilidad subjetiva, tanto el Instituto como la profesora
incurrieron en una serie de conductas ilícitas, las cuales además, se
pueden calificar de graves.
Primeramente, es de resaltarse que cuando ocurrieron las acciones
de violencia, el menor era un niño de 7 años, vulnerable tanto por su
condición (TDAH), como por la situación especial en la que generalmente se
ubican los menores.
Ahora bien, se acreditó que la profesora realizó distintas
acciones que provocaron un daño moral al menor. Tales como que a pesar
de que sabía que el menor tenia TDAH y recibió indicaciones para obtener
mejores respuestas de conducta, fue omisa en su aplicación. Por otro lado
se acreditó que a partir de la condición del niño, la profesora incitaba a sus
alumnos a la discriminación y maltrato hacia menor, al señalar frases
como “no le hablen a , ven que es un retrasado”; que fue omisa en
frenar o emprender acciones en contra del maltrato físico y psicológico que
recibía el menor por parte de sus compañeros de clase; y que inclusive
participó en agresiones físicas y psicológicas hacia el menor.
Por lo anterior, es de concluirse que las acciones que emprendió
la profesora resultan de la mayor gravedad y de alto reproche
social, pues además de la omisión de los deberes como docente, llevó a
cabo conductas dañosas en perjuicio la dignidad del menor, que han
generado graves consecuencias en el ámbito emocional, familiar y escolar
del menor.AMPARO DIRECTO 35/2014
98
Es de enfatizarse que cuando el sujeto pasivo de la violencia es un
menor, frente agresiones directas de su profesora, la diligencia debe ser
particularmente elevada, tanto por la situación de especial vulnerabilidad de
los menores, como por los devastadores efectos que en personas en
desarrollo producen la violencia y/o la intimidación (tal y como se ha
constatado que ocurrió con ).
Respecto a la negligencia demandada a la escuela, se mostró
que a pesar que la madre del menor se reunió en repetidas ocasiones con
el personal docente, y que el Instituto sabía que el menor necesitaba una
atención especial al tener TDAH; ni el personal directivo, administrativo o
docente del Instituto mostró algún tipo de apoyo o emprendió alguna
acción para tratar de prevenir, remediar o sancionar las agresiones
físicas y morales en contra de .
En efecto, como se desarrolló anteriormente, las labores del Instituto
y su personal docente para frenar el acoso escolar del cual estaba siendo
objeto el menor , no sólo fueron insuficientes, sino que de hecho
prácticamente no existió ninguna acción (preventiva, de protección,
reacción o información) y por el contrario tanto el Instituto como el personal
docente evadieron totalmente su responsabilidad de control, vigilancia,
protección e información, ocasionando que tales comportamientos omisivos
sean claramente susceptibles en generar en el menor un daño moral.
De hecho, la posición del Instituto y el personal docente siempre
estuvo dirigida a sostener que el menor y su madre eran la raíz del
problema, pretendiendo justificar que los problemas emocionales que
presentaba el menor eran causados por su ámbito familiar y porque tiene
trastorno de déficit de atención con hiperactividad.
Finalmente, debe ponderarse la alta relevancia social de las
conductas y omisiones antes descritas. Es de la mayor importancia que las
instituciones educativas y las personas que desarrollan la docencia cumplan
con la debida diligencia los deberes a su cargo, en tanto a nivel
convencional y legal existe la obligación de las autoridades, institucionesAMPARO DIRECTO 35/2014
99
educativas, padres, representantes legales o cualquier otra persona que
tenga a su cargo a un niño, de protegerlo contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual.
De esta forma es severamente reprochable la conducta negligente
tanto del Instituto como de su personal docente, pues no obstante que era
su obligación generar un ambiente escolar adecuado y crear instrumentos
de conducta que protejan a los estudiantes contra el abuso y el acoso por
partes de otros estudiantes o del personal, fueron totalmente omisos, e
inclusive permitieron dicha violencia, colocando no sólo al menor en una
situación de riesgo, sino generando un ambiente inadecuado para todos los
alumnos.
ii) Su situación económica. En tanto la reparación por daño moral
tiene una faceta punitiva y resarcitoria, debe valorarse la capacidad de pago
de la responsable para efectivamente disuadirla a cometer actos parecidos
en el futuro. Aunque la situación económica de la responsable no es
definitoria el quantum compensatorio derivado del daño moral, es un
elemento que debe valorarse, especialmente en aquellos casos, como en
este, en los que la responsable obtiene un beneficio o lucro por la actividad
que originó el daño.
Así, también debe tomarse en cuenta si la parte responsable recibe
un beneficio económico por la actividad que afectó los derechos e intereses
de la víctima.
Tal capacidad económica también puede calificarse de baja,
media o alta.
Se aclara que en términos del artículo 7.168 del Código Civil para el
Estado de México la escuela deberá responder tanto por la responsabilidad
de la profesora , como por la negligencia en que incurrió el Instituto. Por
esa razón en este apartado sólo se evaluará la posición económica de la
escuela. Esta Primera Sala considera que de los diversos elementos queAMPARO DIRECTO 35/2014
100
obran en autos es de concluir que la Institución cuenta con una situación
económica media.
Los elementos para para fijar la capacidad económica de la
Institución, son los siguientes:
(i) Contrato de prestación de servicios educativos 10 de agosto
de 2009,200 celebrado entre propietario del Instituto y . De su
contenido se puede desprender lo siguiente: que cobra de manera general y
obligatoria por alumno, tres tipos de conceptos: inscripción, reinscripción y
colegiaturas. Respecto a las colegiaturas, se establece que por un ciclo
escolar se cobran 11 mensualidades.
(ii) Recibos de pago correspondientes a la colegiatura del ciclo
escolar 2009-2010, 201 con un valor de $38,507.00 (treinta y ocho mil
quinientos siete pesos 00/100 M.N). Este monto refleja el pago de las 11
colegiaturas por alumno, sin incluir inscripción y reinscripción.
(iii) Sueldo promedio a docentes $299 por día.202
(iv) Información pública. De acuerdo al contenido de su página
web.203 El Instituto ofrece servicios educativos de nivel maternal, preescolar,
primaria, secundaria y preparatoria, con “instalaciones de primer nivel”.
Destacando que cuenta con áreas verdes, auditorio, juegos, alberca,
gimnasio, sala de cómputo, consultorio médico, campo de fútbol y pista de
atletismo. Asimismo, se indica que sus grupos son de un máximo de 20
alumnos (por lo menos en maternal y preescolar). Finalmente en la página
se señalan con un costo adicional a las colegiaturas, cuidados, alimentos y
talleres extraescolares como, natación, fútbol soccer y danza.
200 Anexo 8 del legajo de pruebas en el juicio ordinario civil ****.
201 Anexo 15 asignado en el toca *****.
202 Finiquito de la profesora ***** (Anexo 20 asignado en el toca *****).
203 http://www.iuvyc.edu.mx/AMPARO DIRECTO 35/2014
101
Con dichas documentales no se desprende fehacientemente cuál
es el patrimonio real del Instituto, sin embargo sí puede evidenciar su
capacidad económica media.204
En conclusión, se determinó respecto a la víctima: una grave
afectación a los aspectos cualitativos del daño moral, es decir que se
lesionaron derechos de elevada entidad. Por otro lado, se estimó como
consecuencias patrimoniales derivadas del daño sufrido, el desembolso
presente y futuro, para el pago de las terapias psicológicas recomendadas,
la cantidad de $64,800.00 (sesenta y cuatro mil ochocientos pesos 00/100
M.N), como consecuencias estrictamente patrimoniales derivadas del daño
moral.
Respecto a las responsables (profesora y escuela), se estableció
que su grado de responsabilidad fue grave, en tanto se acreditó un alto
grado de negligencia; y se justificó la alta relevancia social, pues existe
204 En efecto, de lo antes expuesto se pueden establecer las siguientes elementos: (i) el
instituto cuenta en promedio con 5 niveles educativos; (ii) la colegiatura anual, en un
alumno de nivel primaria asciende a $38,507.00 (treinta y ocho mil quinientos siete pesos
00/100 M.N); (iii) dicha colegiatura es independiente de otros ingresos, tales como
inscripción, reinscripción, alimentos y talleres extraescolares (natación, fútbol soccer y
danza); y (iv) el personal docente, en específico una profesora de nivel primaria, percibe
un salario diario de 299.60 (doscientos noventa y nueve 60/100 M.N).
Aplicando un estimado, consideramos que los ingresos anuales de la Institución
ascienden a siete millones de pesos, por lo que al menos puede señalarse que la
responsable tiene una capacidad económica media.
De esta forma, si el Instituto cuenta en promedio con 5 niveles educativos (maternal,
preescolar, primaria, secundaria y preparatoria), y suponiendo que en cada nivel tenga un
grupo por cada grado, es decir en maternal un grupo, en preescolar un grupo, en primaria
6 grupos, en secundaria 3 grupos y en preparatoria 2 grupos, existen un total de 13
grupos. Por lo que si cada grupo está integrado por alrededor de 20 alumnos,
probablemente la escuela tiene una plantilla total de 260 alumnos.
Así, aplicando la colegiatura del nivel de primaria para todos los niveles educativos.
Tendríamos un monto aproximado de $10´011,820 (diez millones once mil ochocientos
veinte pesos 00/100 M.N) por ingresos anuales en el concepto de colegiaturas, sin
estimar que el costo de colegiatura difiere de un nivel a otro, inscripciones, reinscripciones
y actividades extraescolares.
Por otra parte, si cada grupo tuviera dos profesoras con un sueldo diario de $299.60
(doscientos noventa y nueve pesos 00/100 M.N), tendríamos un monto de $2´515,142
(dos millones ochocientos quinientos quince mil ciento cuarenta y dos pesos 00/100 M.N)
como concepto de egresos. No se desconoce que dicha cantidad no refleja exactamente
los egresos del Instituto, pues probablemente la plantilla de docentes sea distinta, además
de existir otros gastos de administración y mantenimiento.AMPARO DIRECTO 35/2014
102
la obligación de las autoridades, instituciones educativas, que tenga a su
cargo a un niño, de protegerlo contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual. Finalmente se estimó que el Instituto tiene una capacidad
económica media.
En tal sentido, dada la grave afectación a la dignidad del menor,
el alto grado de responsabilidad de la profesora y la escuela y su
capacidad económica media de esta última, esta Primera Sala considera
que debe concederse la protección federal solicitada a la parte quejosa para
el efecto de que Sala responsable deje insubsistente la sentencia
reclamada, y en su lugar emita otra en la que reitere lo sostenido por esta
Primera Sala, y condené al Instituto *****, perteneciente al *****, a una
indemnización por daño moral por la cantidad de $500,000.00
(QUINIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N).
b. Recomendaciones para atender el fenómeno de acoso escolar
Finalmente, esta Primera Sala no puede pasar por alto el señalar la
necesidad de que las autoridades competentes creen instrumentos
normativos más claros y específicos, con base en los cuales las escuelas
tanto públicas como privadas puedan diseñar métodos de prevención,
intervención y combate al acoso escolar. En efecto, enfrentar el bullying
precisa de construir una estrategia de acción comprehensiva, informada de
las experiencias comparadas más exitosas en el combate al acoso escolar.
Así, no basta con prohibir de manera genérica la violencia contra los
menores. Por el contrario, es altamente deseable que exista un marco
normativo menos disperso y más claro, más amplio y que defina
puntualmente los deberes de acción de todas las autoridades estatales.205
Definidos los deberes, se vuelve necesario generar legislación que
provea tanto a las autoridades del Estado como a las instituciones privadas
de instrumentos eficaces para cumplirlos. Ello demanda diseñar
205 Informe Violencia contra los Niños, p. 30.AMPARO DIRECTO 35/2014
103
instrumentos útiles, coherentes, consistentes y aplicables en los contextos
más concretos – como un aula escolar, o en el tratamiento de una víctima
en particular–.
La participación de las escuelas en el combate al acoso escolar es
indispensable, por su contacto directo en el trato y supervisión de los
menores. Por ende, se debe poner particular énfasis en que las
herramientas, además de ser eficaces conforme a la experiencia
comparada, sean idóneas para incorporarse a las estructuras y prácticas
cotidianas de los centros educativos, con objeto de facilitar que el personal
escolar pueda comprenderlas e implementarlas en el día a día.206
Lo anterior es una necesidad particularmente relevante en México,
dado que los lineamientos que ya existen demasiado dispersos y genéricos,
de modo que los deberes que pueden exigirse a los centros escolares se
acotan a intervenir los fenómenos de violencia, previniendo, actuando y
sancionando las conductas constitutivas de bullying. Sin embargo no se
observa una verdadera sensibilización al interior de las escuelas para
enfrentar dicho fenómeno. Es preciso que cada uno de los actores que
intervienen en él, tenga claro cuáles son sus deberes específicos, y que se
generen herramientas prácticas que permitan a los actores relacionados
cumplir eficazmente con dichos deberes.
Existe una gran diversidad de fuentes que el legislador y las
autoridades administrativas pueden observar para construir un marco de
acción eficaz en el combate a la violencia escolar. Destacan diversos
informes que analizan el estado de la cuestión y proponen instrumentos de
prevención y solución del bullying escolar, reportes que dan cuenta de las
medidas más exitosas en derecho comparado, y estudios que analizan la
eficacia de distintas estrategias para atender el problema. Esta vasta
cantidad de fuentes puede orientar y enriquecer enormemente la
elaboración de protocolos de actuación.
206 Ibídem, p. 32.AMPARO DIRECTO 35/2014
104
Así, a manera de ejemplo, es posible citar el Reporte Mundial sobre
la Violencia Contra los Niños publicado por el Estudio Sobre la Violencia
contra los Niños del Secretario General de las Naciones Unidas en 2006,
que contiene un capítulo completo dedicado a la violencia contra menores
en centros educativos,207 exponiendo el alcance global del problema, los
impactos sociales, educacionales y de salud sobre el menor, los factores
que contribuyen a la violencia escolar y proponiendo recomendaciones
específicas para erradicar el fenómeno.
También dando cuenta de las implicaciones del acoso escolar y
ofreciendo recomendaciones puntuales para erradicarlo, la Oficina de la
Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas
sobre la Violencia contra los Niños ha publicado los informes: Combatiendo
la violencia en las escuelas: Una perspectiva global. Reduciendo la brecha
entre los estándares y la práctica, y Hacia un Mundo Sin Violencia:
Encuesta Mundial sobre la Violencia contra los Niños.208
De la misma manera, existe una variedad muy amplia de estudios
que describen y analizan el impacto de distintas estrategias para prevenir y
combatir el bullying en centros educativos. Entre ellos se encuentra
Violence at School: Global Issues and Interventions, 209 un trabajo de
investigación publicado por la UNESCO, que da cuenta de los principales
desafíos y estrategias utilizadas en 6 distintos países al combatir la violencia
escolar. Asimismo, son valiosos los trabajos de investigación Reducing
School Bullying: Evidence-Based Implications for Policy210 y Understanding
and Preventing Bullying,211 ambos de David P. Farrington, en tanto exponen
y estudian empíricamente la eficacia de distintas estrategias en varios
países para prevenir y reducir el acoso escolar en centros escolares.
207 Informe Mundial, pp. 109-170.
208 También véase la guía Stopping Violence in Schools: A Guide for Theachers, publicada
por la UNESCO.
209 Editado por Toshio Ohsako, 1997.
210 Reducing School Bullying: Evidence-Based Implications for Policy, David P. Farrington
et al., Crime and Justice, Vol. 38, No. 1 (2009) pp. 281-345.
211 Understanding and Preventing Bullying, David P. Farrington, Crime and Justice, Vol. 17
(1993), pp. 381-458.AMPARO DIRECTO 35/2014
105
Cabe insistir en que las fuentes recién expuestas son meramente
ejemplificativas, de tal suerte que no son ni vinculantes ni suficientes para
las autoridades pertinentes, sino sólo algunas muestras relevantes de la
bibliografía disponible para enriquecer una estrategia integral de combate al
acoso escolar.
Sin perjuicio de la competencia exclusiva de los órganos facultados
para legislar y emitir lineamientos concretos de acción, y a partir de una
revisión general de fuentes relevantes sobre el combate a la violencia
escolar, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera que el acoso escolar es un fenómeno complejo que es
preciso abordar como un proceso compuesto por distintas etapas. Así,
es necesario construir una estrategia de combate al bullying que
contemple: I) prevenir el acoso escolar, construyendo un medio social de
respeto y seguridad en las escuelas, II) identificar la existencia de
problemas de acoso escolar latentes, III) impedir eficazmente que persista
la conducta violenta, y IV) apoyar y orientar al menor y a sus padres o
tutores para garantizar la rehabilitación del afectado. En cada una de esas
etapas deben diseñarse estrategias de acción accesibles para docentes,
directivos y padres de familia.
El acoso escolar no puede ni debe ser tolerado. Es necesario que
las autoridades de los tres niveles del Estado, y los particulares que tienen a
los menores bajo su cuidado, refuercen sus estrategias de atención para
proteger a lo más preciado de nuestra sociedad, los niños y las niñas.
Por lo expuesto y fundado se resuelve:
ÚNICO. La Justicia de la Unión ampara y protege a ***** por su propio
derecho y en representación de su menor hijo ***** en contra de la
sentencia que constituye el acto reclamado, para los efectos precisados en
el último considerando de la presente ejecutoria.AMPARO DIRECTO 35/2014
106
Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al
lugar de su origen y, en su oportunidad archívese el toca.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea (Ponente), Jorge Mario Pardo Rebolledo, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, y Presidente Alfredo Gutiérrez Ortiz
Mena. Ausente el Ministro José Ramón Cossío Díaz. Los señores Ministros:
Pardo Rebolledo y Gutiérrez Ortiz Mena, se reservaron su derecho a
formular voto concurrente.
Firman el Presidente de la Sala y el Ministro Ponente con el
Secretario de Acuerdos, que autoriza y da fe.
PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA:
MINISTRO ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA
P O N E N T E:
MINISTRO ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA:AMPARO DIRECTO 35/2014
107
LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES
En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como
reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos. CONSTE.
AMIO/RMO/LNNR/MOCS